ADI e “softwares” abertos

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo partido político Democratas, contra a Lei 11.871/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre o uso de programas abertos — livres de restrições proprietárias quanto a sua cessão, alteração e distribuição — em sistemas e equipamentos de informática da Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional da referida unidade federativa, bem como dos órgãos autônomos e empresas sob seu controle. O Min. Ayres Britto, Presidente e relator, julgou improcedente o pedido. Afastou alegação de contrariedade à alínea b do inciso II do §1º do art. 61 da Constituição, uma vez que a norma impugnada cuidaria de licitação no âmbito da Administração Pública estadual, e não de matéria orçamentária ou de organização administrativa, hipóteses cuja iniciativa reservar-se-ia ao Presidente da República em tema adstrito a territórios federais. Destacou que esse preceito não se aplicaria a estados-membros, com suposto fundamento no princípio da simetria. Assinalou que, embora inserida no art. 22 da CF, a competência da União para legislar sobre licitação e contratação — em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais dos entes federados — limitar-se-ia à edição de “normas gerais” (inciso XXVII), assim como ocorreria com os assuntos referidos no art. 24 da CF. Nesse tocante, a lei gaúcha apenas complementaria a legislação nacional preexistente, sem afrontá-la, ao estabelecer preferência pela aquisição de softwares “livres”. Além disso, acentuou que a diferença entre software “livre” e software “proprietário” não diria respeito à qualidade intrínseca em ambas as tipologias de programas informáticos, mas em aspecto relacionado à licença de uso. O primeiro dar-se-ia quando o titular do respectivo direito autoral repassasse ao usuário o código-fonte do programa, de modo a permitir pleno conhecimento, alteração, cessão, distribuição. Reputou que o diploma adversado não ofenderia os princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade e, tampouco, desequilibraria o processo licitatório, pois todos que desenvolvessem softwares e tivessem interesse em contratar com o ente público poderiam concorrer em igualdade de condições, sem que a escolha por programa livre constituísse obstáculo. Para tanto, bastaria a disponibilização do código-fonte do software.

Realçou, por outro lado, que a norma instituiria política de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico regional (CF, artigos 3º, II, e 219), em mercado concentrado por poucas empresas estrangeiras. Assim, conceder-se-iam mais opções à Administração Pública brasileira ao ampliar o rol de competidores. Repeliu, outrossim, assertiva de cerceamento à liberdade do administrador para adotar, no caso concreto, solução mais favorável ao interesse público. Acresceu que a preferência legal pelo software “livre” apenas exigiria da Administração reforço de motivação para escolha contrária, sem inviabilizar contratação de programas com restrições proprietárias (software “proprietário”). Afirmou que a lei gaúcha não desrespeitaria os princípios constitucionais da economicidade e da eficiência, os quais seriam aferidos não somente pelo custo do produto ou serviço, como também pela segurança dos dados públicos inseridos nos sistemas informatizados e pela aquisição imaterial de conhecimento tecnológico. Alfim, aduziu que se, por um lado, os criadores de programas informáticos não teriam obrigação de compartilhar o uso de seus inventos de criação (CF, art. 5º, XXVII), por outro lado, a Administração Pública disporia do poder de ditar as características dos produtos ou dos serviços de que necessitaria. Não estaria compelida a aceitar condição unilateralmente imposta pelos detentores de direitos autorais na matéria. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
ADI 3059/RS, rel. Min. Ayres Britto, 31.10.2012. (ADI-3059)