quarta-feira, 13 de novembro de 2013

Mudança no ISS passa em comissão do Senado

A CAE (Comissão de Assuntos Econômicos) do Senado aprovou ontem projeto que reforma a legislação do ISS (Imposto Sobre Serviços) com mudanças no sistema de tributação do imposto. 

A proposta fixa em 2% a alíquota mínima do ISS e veda a permissão para que sua base de cálculo seja objeto de isenções, incentivos ou benefícios tributários e financeiros --com o objetivo de acabar com a chamada guerra fiscal. 

O projeto segue para votação no plenário do Senado, uma vez que a CAE aprovou urgência para que o projeto não tramite nas demais comissões da Casa. 

A ordem entre os senadores governistas é acelerar a votação da proposta para que, até o final do ano, ela seja analisada pela Câmara --com o objetivo de beneficiar os municípios com a mudança já em 2014. 

Pelo texto, será declarada nula lei ou ato do município que não respeitar a nova alíquota mínima ou a proibição de benefícios sobre o ISS.

terça-feira, 29 de outubro de 2013

A tutela antecipada contra a fazenda pública na visão do STJ

A Lei 9.494/97 disciplina a aplicação da tutela antecipada contra os cofres públicos. Desde sua edição, como todas as quase 13 mil leis já editadas no Brasil desde o início do século passado, a norma é submetida com frequência ao crivo do Judiciário. Veja como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interpreta essa legislação.
Para o Tribunal, a vedação do artigo 1º dessa lei à concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público não se aplica, por exemplo, na hipótese de se buscar nomeação e posse em cargo público em razão de sua aprovação. É o que foi decidido pelo ministro Arnaldo Esteves Lima na Quinta Turma, no Agravo de Instrumento (Ag) 1.161.985.
A mesma Quinta Turma afirmava, em 2009, que os artigos 1º e 2º-B da lei devem ser interpretados de forma restritiva. Assim, não incidiriam na vedação à tutela antecipada a ordem de reintegração de militar ao serviço ativo e a realização de tratamento de saúde. Para o ministro Jorge Mussi, relator do Recurso Especial (REsp) 1.120.170, o pedido não se enquadra no impedimento legal, já que não visa reclassificação ou equiparação de servidor nem concessão de aumento ou extensão de vantagens.
De outro lado, o ministro Mussi apontou, no Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 25.828, que a pretensão de cumular vantagens pessoais incorporadas com subsídio constitui efetivo desejo de obter aumento de vencimentos, atraindo a incidência do artigo. Hipótese diversa do restabelecimento de pagamento por exercício de função comissionada, conforme entendimento do ministro Felix Fischer no REsp 937.991, que autorizou a incidência da antecipação de tutela no caso.
O ministro Arnaldo Esteves Lima, no REsp 845.645, também diferenciou a tutela antecipada que determina o pagamento de vencimentos ao servidor da que determina somente o bloqueio de verbas públicas para garantia do eventual pagamento futuro desses vencimentos. Esta segunda hipótese seria permitida, ao contrário da primeira.
Status quo ante
Em 2004, o ministro José Arnaldo da Fonseca, hoje já aposentado, relatou um caso em que a administração havia suspendido, por ato interno, os efeitos de decisão transitada em julgado favorável aos servidores. Uma nova ordem judicial concedeu tutela antecipada para suspender esse ato. Para a Universidade Federal de Santa Maria, essa concessão violava a vedação legal.
O relator do REsp 457.534 esclareceu que o caso não seria de extensão de vantagem, mas de manutenção da situação anterior ao ato administrativo, respaldada por decisão judicial transitada em julgado.
De modo similar, na Reclamação (Rcl) 2.307, o STJ entendeu que a decisão que determina a reintegração de servidor não constitui nova relação jurídica entre as partes, mas apenas restitui a situação anterior. Não seria, portanto, determinação de inclusão do particular na folha de pagamentos da administração, o que estaria vedado pelo artigo 2º-B da lei.
Multa e depósito recursal
A lei também dispensa a fazenda do pagamento antecipado de depósitos recursais. Aplicando o princípio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, isto é, onde há uma mesma razão, aplica-se o mesmo dispositivo, o STJ reconheceu que o artigo introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/01 dispensa a fazenda do pagamento antecipado da multa por apresentação de recurso protelatório. É o que foi decidido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 808.525, EREsp 695.001 e REsp 1.070.897, por exemplo.
Mas o ministro Arnaldo Esteves Lima esclareceu, no REsp 778.754, que a dispensa do depósito prévio não significa isenção do pagamento nem vedação de condenação da fazenda pública pelo uso de recurso manifestamente inadmissível ou infundado. O STJ também decidiu, no Ag 990.116, que a dispensa do pagamento antecipado não se estende a conselhos profissionais, apesar de seu caráter autárquico.
Prazo de embargos
O Código de Processo Civil (CPC) prevê em seu artigo 730 que o prazo para embargos em ação de execução contra a fazenda é de dez dias. Isto é, o ente público pode contestar a execução por quantia certa em até dez dias da citação. Porém, a Medida Provisória 1.984-16/00 introduziu novo artigo na Lei 9.494, passando esse prazo para 30 dias.
Apesar de esse dispositivo ter começado a viger pela primeira vez em 7 de abril de 2000, a Fazenda Nacional tentava, no REsp 787.548, entre outros, fazer com que valesse para um prazo aberto em 11 de junho de 1999. O STJ entendeu que a nova previsão legal não poderia ser aplicada às situações ocorridas antes de sua vigência.
O STJ também afirmou que, apesar de não convertida em lei, a medida provisória mantinha sua vigência, conforme previsto em emenda à Constituição (REsp 572938), e que sua aplicação era imediata, por ter natureza processual (REsp 718.274).
Honorários sem embargo
A medida provisória de 2001 também incluiu previsão de isenção de honorários advocatícios em condenações da fazenda, na hipótese de execuções não embargadas. Mas a Corte Especial do STJ editou em 2007 a Súmula 345, afirmando que "são devidos honorários advocatícios pela fazenda pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas".
O ministro Arnaldo Esteves Lima, em precedente da súmula, explicou a razão de ser da diferenciação: o trabalho do advogado. “Não se pode menosprezar o trabalho do advogado, considerando a peculiaridade de cada ação. Na ação civil coletiva, discute-se o interesse individual homogêneo de uma categoria; na execução da sentença condenatória proferida nessa ação, a individualização, a titularidade do credor, além do montante devido, que muitas vezes sequer fora apreciado no processo cognitivo”, esclareceu.
“O fato de ser possível que a execução individualizada seja promovida pelo próprio advogado que atuou no processo de conhecimento não pode determinar-lhe prejuízo, tendo em vista as características de cada ação, conforme exposto”, completou o relator do REsp 697.902.
Em recurso repetitivo, o STJ também definiu que a isenção de condenação a honorários não incide em caso de execução fiscal, isto é, promovida pela fazenda (REsp 1.111.002). Também não incide a vedação, conforme entendeu o STJ na Ação Rescisória (AR) 3.382, na hipótese de execução de obrigações de pequeno valor, porque a lei só impede os honorários na execução por quantia certa, expressamente.
Erro de cálculo
Em outra súmula relacionada à Lei 9.494, a de número 311, o STJ dispôs que “os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional”. Assim, erros de cálculo na execução não fazem coisa julgada e podem ser corrigidos administrativamente (REsp 1.176.216).
Assim, o presidente do tribunal pode, até mesmo, excluir juros moratórios e compensatórios, se isso não exigir ingresso nos critérios jurídicos definidos no título em execução (RMS 29.245). Mas, em um caso concreto, o STJ impediu que a presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) substituísse o percentual de 70,28% por 42,72% relativos ao IPC de janeiro de 1989. No RMS 29.744, o STJ afirmou que esse percentual foi objeto de coisa julgada no caso analisado, não se tratando de mero erro material passível de alteração administrativa.
Abrangência
O artigo 2º da lei consolidou entendimento anterior do STJ. Para a Corte, a sentença em ação civil pública fazia coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão julgador. A lei de 1997 respaldou esse entendimento, excetuando apenas a hipótese de improcedência do pedido por falta de provas.
Apesar de entendimentos contrários isolados, no sentido de estender os efeitos da sentença para além do alcance territorial do órgão julgador, o STJ acabou por confirmar esse entendimento (EREsp 411.529).
Outro artigo incluído pela medida provisória de 2001 restringia a substituição processual por associação aos substituídos com domicílio dentro da competência do órgão julgador na data de propositura da ação.
Com base nesse artigo, o STJ impediu que associações de policiais federais dos estados de Santa Catarina e do Espírito Santo ingressassem com ações em favor de seus associados nos tribunais do Rio Grande do Norte (REsp 786.448).
A medida provisória também introduziu a necessidade de que, nas ações coletivas contra entes públicos, fosse juntada à petição inicial a ata da assembleia autorizando a associação a ingressar em juízo, com a relação nominal e endereços dos associados. Mas o STJ, no EREsp 497.600, excluiu essa necessidade das entidades de classe, inclusive sindicatos e entes representativos.
Execução provisória
A lei prevê ainda a vedação à execução provisória em determinados casos. O STJ entende que esse rol de vedações é taxativo, devendo ser limitado às hipóteses expressamente listadas (REsp 1.189.511).
Assim, é possível a execução provisória nas hipóteses de pensão por morte (Ag 1.168.784), reforma de militar por alienação mental (REsp 1.162.621), promoção de servidor (REsp 1.199.234), levantamento de depósito voluntário pela administração (REsp 945.776), reserva de vaga em concurso (REsp 764.629) e benefício previdenciário (Ag 720.665), entre outras hipóteses.

Lei de Acesso ainda patina nos Estados

A menos de um mês de a Lei de Acesso à Informação completar dois anos, só 16 das 27 unidades da Federação e 13 das 26 capitais editaram decretos para regulamentá-la e apenas 933 prefeituras aderiram ao Brasil Transparente, programa lançado pela Controladoria-Geral da União (CGU) para ajudar a tirar a legislação do papel.
A lentidão no avanço em Estados e municípios está entre os motivos que levaram a CGU a discutir, com a Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom), uma campanha publicitária para popularizar a norma, que permite o acesso a informações e documentos oficiais. A dificuldade nas administrações estaduais e municipais - onde o ministro-chefe da CGU, Jorge Hage, reconhece que a nova lei patina - contrasta com a rápida adoção na esfera federal, que, até 14 de outubro, atendeu 124.394 pedidos.
"Ainda falta muito para que a Lei de Acesso seja usada predominantemente pelas camadas populares com vistas a cobrar informação para acesso aos serviços públicos", diz Hage. "Como a moradora da periferia ou da cidade do interior querer saber por que não tinha médico no posto. Ela tem direito a usar a Lei de Acesso para pedir a relação dos médicos que deveriam estar ali e não estavam. A mesma coisa na agência do INSS, na escola pública, no posto policial..."
Há casos em que o governo estadual e a prefeitura da capital editaram decretos para regular a Lei de Acesso, como São Paulo e Rio de Janeiro. Também há Estados que fizeram sua parte, como Alagoas e Bahia, mas as capitais Maceió e Salvador não. Da mesma forma, a prefeitura de Rio Branco regulamentou a Lei de Acesso, mas não o governo do Acre.
Para o ministro da CGU, esse uso vai ser muito mais intenso pelas classes mais populares justamente quando a lei pegar nos Estados e municípios. "Criamos o programa Brasil Transparente, que oferece (ajuda) a quem quiser, claro, não podemos impor, porque vivemos num sistema federativo. Os que quiserem aderir vão receber assessoria técnica. Com as boas práticas de uns, os outros podem conhecer e copiar."
Progressos. Até outubro, aderiram ao programa nove Executivos estaduais, mas apenas 70 Câmaras Municipais. Ao todo, 1.018 entes oficiais, nos três níveis da Federação, se incorporaram. Para Hage, a adesão de 933 municípios (menos de 1/5 dos mais de 5.500) pode ter motivo político. "Se na administração (federal) havia este grande receio da falta de cultura e tradição, imagine nas prefeituras dos grotões do interior, onde ainda impera a velha política do chefe político local, do autoritarismo, do coronelismo."
Apesar das dificuldades em Estados e municípios, o ministro comemora o que considera sucesso em sua área de responsabilidade. A administração federal deu treinamento presencial a cerca de 700 funcionários para integrarem os Serviços de Informação ao Cidadão, treinou pela internet mais "alguns milhares" de pessoas e montou uma estrutura em que cada órgão público tem um servidor responsável por fazer contato com a CGU. Ele reconhece, porém, que ainda falta muito para que o País consiga implantar plenamente a Lei de Acesso.
"Em relação ao que era, o número (124.394 pedidos atendidos) é muito bom", afirma Hage. "Porque partimos do zero. Agora, se imaginarmos aonde queremos chegar, falta muito."
Segundo o ministro, a meta é chegar às camadas mais modestas da população, com baixa renda e escolaridade, e mais carentes de informação.
No ranking da CGU, o órgão que mais recebe pedidos de informação é a Susep. De acordo com Hage, há um grande número de pedidos sobre o seguro obrigatório de veículos, além de empresas seguradoras e corretores de seguro - para o ministro, uma consequência do aquecimento do mercado.
Wilson Tosta

Precatórios: STF começa a analisar proposta de modulação de ADIs

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux apresentou hoje (24) voto propondo a modulação no tempo dos efeitos da decisão da Corte nas ações que questionaram a constitucionalidade da Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que instituiu o novo regime especial para o pagamento de precatórios. Segundo seu voto, o regime fica prorrogado por mais cinco anos, até o fim de 2018, sendo declaradas nulas, retroativamente, apenas as regras acessórias relativas à correção monetária e aos juros moratórios. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Roberto Barroso.
A EC 62/2009 foi declarada parcialmente inconstitucional pelo STF em março deste ano, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, ficando pendente a apreciação da questão de seus efeitos - modulação da decisão no tempo -, levantada em questão de ordem por representantes de estados e municípios. Em seu voto sobre a questão de ordem, na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux propôs tornar nulas as regras relativas ao regime especial apenas a partir do fim do exercício financeiro de 2018.
Regime especial
O regime especial instituído pela EC 62 consiste na adoção de sistema de parcelamento de 15 anos da dívida, combinado a um regime que destina parcelas variáveis entre 1% a 2% da receita de estados e municípios para uma conta especial voltada para o pagamento de precatórios. Desses recursos, 50% seriam destinados ao pagamento por ordem cronológica, e os demais 50% destinados a um sistema que combina pagamentos por ordem crescente de valor, por meio de leilões ou em acordos diretos com credores.
O pagamento de precatórios por leilões ou acordos, segundo a proposta de modulação apresentada pelo ministro Fux, deve ser declarado nulo imediatamente após o trânsito em julgado das ADIs, porém sem efeitos retroativos. Foram declaradas nulas, com eficácia retroativa, as regras que instituíam o índice da caderneta de poupança para correção monetária e o cômputo dos juros moratórios dos precatórios, por serem considerados insuficientes para recompor ou remunerar os débitos.
Novos critérios
“Como em toda e qualquer decisão que fixa prazo para o Estado atuar, estão em jogo a efetividade da Constituição Federal e a credibilidade do STF", afirmou Fux. "Daí a importância de o pronunciamento de hoje fixar mecanismos que criem incentivos sérios para retirar a Fazenda Pública da situação confortável com que vinha lidando com a administração de sua dívida originada por condenação judicial. Deixar de pagar precatórios não deve jamais voltar a ser uma opção para governantes”.
Vencido o prazo fixado (fim de 2018), o ministro afirmou que deve ser imediatamente aplicável o artigo 100 da Constituição Federal, que prevê a possiblidade de sequestro de verbas públicas para satisfação do débito quando não ocorrer dotação orçamentária. Ele chamou a atenção para a necessidade de o STF rever sua jurisprudência sobre a intervenção federal em caso de inadimplência de governos locais com precatórios. Para o ministro, a intervenção, ainda que não resolva a questão da falta de recursos, serviria como incentivo ao administrador público para manter suas obrigações em dia. Segundo a jurisprudência da Corte, a intervenção federal está sujeita à comprovação do dolo e da atuação deliberada do gestor publico.
“No caso dos precatórios, essa jurisprudência, ainda que inconscientemente, acabou alimentando a inadimplência do poder público", observou. "O não pagamento do precatório, desde que despido de dolo, tornou-se prática que não envolve qualquer custo. O custo do não pagamento – a intervenção federal -, que existia em estado potencial na legislação brasileira, foi reduzido a absolutamente zero”, afirmou.
FT/MB

Aviso prévio indenizado não gera pagamento de contribuição previdenciária

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou o entendimento de que o aviso prévio indenizado não dá causa a recolhimento de contribuição previdenciária, ante a ausência de previsão legal de que a parcela compõe o salário de contribuição. O exame da matéria ocorreu em recurso de revista interposto pela União, que pretendia modificar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE).
A União alegou que se o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, conforme previsão do artigo 487, parágrafo 1°, da CLT, também terá implicações para fins previdenciários, uma vez que o tempo de serviço não seria critério para a concessão de benefícios, mas sim o tempo de contribuição.
O ministro Fernando Eizo Ono, relator do recurso, explicou que originalmente a Lei 8.212/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) incluía a importância recebida a título aviso prévio não trabalhado (indenizado) no rol de valores que não constituem salário de contribuição. Todavia, o texto foi alterado pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu a parcela daquela lista.
Com a revogação, o aviso prévio indenizado passou a não mais pertencer à regra de exceção da incidência da contribuição previdenciária, mas a lei revogadora também não tratou da tributação dessa parcela. Assim, construiu-se o entendimento de que o aviso prévio indenizado não enseja o recolhimento de contribuição previdenciária, em razão da ausência de previsão legal no sentido de que compõe o salário de contribuição.
É que, em matéria tributária, não se pode autorizar a incidência do tributo apenas porque a norma legal não a exclui de forma expressa de sua base de cálculo. "Tratando-se de contribuição compulsória, é necessário que haja explícita previsão legal determinando a sua incidência", complementou o relator. Ele esclareceu que, no caso examinado, o aviso prévio pago em dinheiro não se enquadra no conceito de salário de contribuição de que trata o artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/91, pois não se destina a retribuir o trabalho.
O pedido formulado pela União já havia sido negado tanto pela Vara do Trabalho como pelo Regional de Pernambuco. A decisão de não admitir o recurso, por a decisão estar de acordo com a jurisprudência do TST, foi unânime.
Processo: RR-1199-15.2011.5.06.0023
(Cristina Gimenes/CF)

quinta-feira, 24 de outubro de 2013

TJ-SP mantém leis de Poá e Barueri

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) surpreendeu e decidiu que as leis de Barueri e Poá, que retiram da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) diversos tributos, não ferem a Constituição Federal. No caso de Poá, os desembargadores voltaram atrás e alteraram entendimento proferido em julho.
Na sessão de ontem, foram julgados, em conjunto, uma ação proposta pelo município de São Paulo contra a Lei nº 118, de 2002, de Barueri, e um recurso do município de Poá contra decisão do próprio Órgão Especial, que havia considerado inconstitucional a Lei nº 3.269, de 2007.
Em comum, as leis de Barueri e Poá retiram da base de cálculo do ISS o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a CSSL, o PIS e a Cofins. A normas determinam ainda, por exemplo, que não incide o ISS sobre valores recebidos por agências de turismo que serão futuramente repassados a companhias aéreas ou hotéis.
As leis foram questionadas pelo município de São Paulo por supostamente fixarem alíquotas de ISS abaixo do mínimo previsto pela Constituição, que é de 2%. O tema é tratado no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece ainda que o imposto não poderá ser "objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais". Para a prefeitura, as normas ainda incentivavam a guerra fiscal de ISS, já que faz com que empresas da capital instalem sedes fantasmas em municípios vizinhos para pagarem menos imposto.
Para os relatores dos casos julgados ontem, entretanto, as leis não concedem benefícios ou isenções, já que o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço do serviço efetivamente prestado. Os desembargadores entenderam ainda que o imposto não deve incidir sobre valores que entram no caixa, mas não integram o patrimônio das prestadoras de serviço. "O conceito de preço de serviço não pode compreender todas as entradas nos cofres das empresas", afirmou o desembargador Samuel Júnior, relator da ação que envolve Barueri.
Já o relator do processo envolvendo Poá, desembargador Xavier de Aquino, lembrou que o próprio município de São Paulo, por meio da Lei nº 15.406, de 2011, determinou que os planos de saúde deverão retirar da base de cálculo do ISS os repasses a hospitais, clínicas e prontos-socorros. Para Aquino, São Paulo adotou, nas ações, uma postura de "faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço". "A prefeitura critica a legislação do município vizinho quando sua legislação vai na mesma direção", disse o magistrado.
O Órgão Especial também já analisou, em outra ação direta de inconstitucionalidade apresentada por São Paulo, a Lei nº 2.499, de 2003, editada pela cidade de Santana de Parnaíba e a consideraram inconstitucional. A norma estabelece que a base de cálculo do ISS de 67 itens da lista do imposto será correspondente a 37% do valor bruto do faturamento da empresa. O município já apresentou recurso (embargos de declaração) contra a decisão.
Durante o julgamento de ontem, a procuradora de Barueri, Priscilla Okamoto, afirmou que não é possível saber se São Paulo foi prejudicado pela lei do município. "Não existe prova alguma de que, caso não existisse a lei de Barueri, as empresas estariam em São Paulo. Não há prova de que a cidade perdeu receita", disse.
Para a advogada Isabel Maluf, do Aidar SBZ Advogados, que acompanhou o julgamento, a sessão foi "inédita" e dá maior segurança às companhias que estão efetivamente em Poá e Barueri. "O ajuizamento dessas ações causou um certo desconforto para os contribuintes desses municípios, que poderiam começar a ter que pagar a base de cálculo cheia", afirmou.
Bárbara Mengardo - De São Paulo

STJ analisa tributação de verbas trabalhistas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou ontem a discussão sobre a incidência de 20% de contribuição previdenciária sobre cinco verbas trabalhistas. Todos os votos foram proferidos, mas o resultado não foi proclamado. Por ora, o placar mostra que apenas os salários maternidade e paternidade devem ser tributados.
O julgamento é realizado por meio de recurso repetitivo.
Depois do voto do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o único que faltava para finalizar o julgamento, o ministro Herman Benjamin pediu vista do processo por não entender porquê seu voto divergia do proferido pelo relator, ministro Mauro Campbell Marques. Depois de muitos debates e da intervenção do procurador da Fazenda Nacional para explicar o que os ministros haviam decidido, o julgamento foi suspenso. Não há data para a retomada.
Iniciada em fevereiro, a análise sobre a incidência da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobre as verbas trabalhistas tem sido interrompida por diversos pedidos de vista.
Apesar da nova suspensão, já se pode extrair uma decisão. Os seis ministros aptos a participar do julgamento já votaram. O ministro Herman Benjamin ainda poder mudar seu voto, proferido em junho. Mas advogados afirmam que a alteração não deverá impactar no resultado final. Isso porque Benjamin sinalizou que quer acompanhar o voto do relator, acompanhado pela maioria dos ministros.
No entendimento da 1ª Seção do STJ, os salários maternidade e paternidade devem ser tributados. Por outro lado, os ministros afastaram a incidência da contribuição sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias e o pagamento feito pela empresa nos 15 primeiros dias do auxílio-doença.
Último a votar, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu apenas sobre a incidência da contribuição sobre o salário-maternidade. Para ele, a tributação torna mais cara a contratação de mulheres, o que o STJ não poderia permitir. "Aceitar a tributação seria um estímulo a uma prática discriminatória", afirmou na sessão de ontem. "A verba tem caráter retributivo, visa proteger a maternidade e o recém-nascido."
Os ministros Herman Benjamin e Benedito Gonçalves concordaram com o relator sobre todas as verbas, exceto sobre o terço de férias e o auxílio-doença. Para eles, haveria a tributação porque os pagamentos são remunerações, e não indenizações ao trabalhador. Na sessão de junho, o ministro Arnaldo Esteves Lima também havia seguido essa linha, mas voltou atrás na sessão de ontem. "Vou retificar meu voto para seguir a jurisprudência do STJ que não admite a incidência", disse.
De acordo com advogados, a decisão é boa para os contribuintes justamente por manter a jurisprudência do STJ. Segundo tributaristas, as empresas não precisarão mudar planejamentos e não sentirão impactos no caixa. "Muitas já têm decisões que as desobrigam do recolhimento sobre o terço de férias, auxílio-doença e aviso-prévio indenizado. Mas quase nenhuma tem decisão favorável sobre salário-maternidade", afirmou o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos.
Para a advogada Ariane Guimarães, do Mattos Filho Advogados, a decisão, quando proferida, repercutirá no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão administrativo que analisa autuações da Receita Federal. "As turmas de direito previdenciário ainda têm decisões sobre o assunto diferentes entre si", disse.
Manter a negativa de tributação sobre o terço de férias era a maior preocupação dos contribuintes, segundo Alessandro Mendes Cardoso. "No STJ, as decisões já oscilaram. A confirmação, por meio de repetitivo, é positiva porque os valores relativos a essa verba são significativos", afirmou.
Apesar da derrota no STJ, os contribuintes terão ainda uma chance no Supremo Tribunal Federal, que julgará, em repercussão geral, a incidência da contribuição sobre o salário-maternidade, que também tem impacto considerável no custo da folha de pagamentos das empresas. O relator é o ministro Roberto Barroso.
Bárbara Pombo - De Brasília

Surgimento de vagas não garante nomeação de aprovados em cadastro de reserva

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o surgimento de vagas no serviço público não obriga a administração a nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva. Com a decisão, tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ realinhou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm direito certo à nomeação.
O mandado de segurança foi impetrado por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava no cadastro de reserva.
Segundo ele, dos 16 agentes que atuavam em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o município teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para a contratação temporária de 21 agentes, sem concurso.
No mandado de segurança impetrado contra o ministro da Agricultura, o candidato afirmou que essas situações comprovam a existência de vagas suficientes para várias nomeações e a preterição dos candidatos aprovados.
STF
A relatora do caso na Primeira Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu que a discussão era uma oportunidade para alinhar as decisões do STJ ao entendimento do STF, que considera que a administração não é obrigada a nomear candidatos classificados fora do número de vagas constantes do edital do concurso, ainda que venham a surgir novas vagas.
De acordo com o STF, no prazo de validade do concurso, a administração pode escolher o melhor momento para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mas não tem o direito de dispor sobre a própria nomeação, que “passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.
No entanto, estender essa obrigação ao cadastro de reserva “seria engessar a administração pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos”.
Para o STF, “o direito dos aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso”.
No caso de cadastro de reserva, o STF só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de classificação, com a nomeação de candidatos fora da sequência ou de pessoas estranhas à lista classificatória.
Alinhamento necessário
Eliana Calmon destacou que a jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia com o entendimento do STF, mas nos últimos tempos surgiram decisões mais abrangentes. Essas decisões – algumas delas na Segunda Turma – reconheceram aos candidatos em cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou por criação de novos cargos em lei.
Em um desses julgados (MS 19.884), a própria Primeira Seção – que reúne as duas Turmas do STJ especializadas em direito público – garantiu a um candidato em cadastro de reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender que este seria um direito subjetivo do concursando.
De acordo com a ministra, porém, esse julgamento levou em conta outro precedente (RMS 32.105) no qual também foi reconhecido o mesmo direito, mas com uma peculiaridade: naquele caso, a administração havia convocado candidatos da reserva e alguns deles desistiram; o que o STJ decidiu foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam ser nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento das vagas.
Eliana Calmon disse que é “pertinente e necessário” o realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF, “voltando-se ao que era antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pela corte maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório”.
Para a administração, acrescentou a ministra, deve ser reservado “o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados em cadastro de reserva”.
Falta de provas
No mandado de segurança apreciado pela Seção, segundo a relatora, a simples alegação da existência de vagas não é argumento suficiente para o reconhecimento do direito à nomeação.
Já a alegada preterição não ficou devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação para a contratação de servidores temporários, apresentada pelo impetrante, não estava assinada, não conferindo certeza acerca da efetiva celebração do acordo.
A Seção foi unânime ao denegar a segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em separado para declarar que a solução do caso julgado não exigia a discussão sobre existência ou não de direito subjetivo à nomeação, já que as alegações sobre abertura de vagas e preterição do candidato não foram provadas.
MS 17886

Legitimidade do MPE para recorrer sobre registro de candidatura tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se o Ministério Público Eleitoral (MPE) pode recorrer de uma decisão que defere pedido de registro de candidatura, se não tiver apresentado impugnação ao pedido inicial. A questão vai ser discutida na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 728188, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski e que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.
Como a remessa do Recurso Extraordinário (RE) foi inadmitida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), o MPE agravou a decisão com o objetivo de trazer a causa para apreciação do Supremo. No RE, o recorrente questiona acórdão da corte eleitoral que rejeitou o cabimento de recurso por entender que se a parte que não impugnou o pedido de registro de candidatura – seja ela candidato, partido político, coligação ou o MPE –, não tem legitimidade para recorrer de decisão que deferiu o registro, salvo se a questão incluir matéria constitucional.
O TSE fundamentou sua decisão na Súmula 11 daquela Corte. Para a corte eleitoral, se o MPE não contestou pedido de registro de candidatura, não pode recorrer da decisão que o defere.
No STF, o Ministério Público Eleitoral sustenta, com base no artigo 127 da Constituição Federal, que estaria autorizado a promover, perante o Poder Judiciário, todas as medidas necessárias à efetivação dos direitos e valores consagrados pelo texto constitucional. Assim, deveria ser reconhecida sua ampla legitimidade recursal nos processos de registro de candidatura, “até porque não há norma ou matéria de direito eleitoral que seja estranha à preservação da ordem jurídica ou do regime democrático”.
Custos Legis
Para o ministro Lewandowski, a matéria em debate merece maior reflexão por parte do STF. “Parece-me que o artigo 127 da Constituição Federal, ao incumbir ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, permite que o Parquet, atuando como custos legis [fiscal da lei], recorra de decisão que defere registro de candidatura, ainda que não haja apresentado impugnação”, frisou.
Ao MPE não se aplicaria o instituto da preclusão consumativa, disse o ministro, “uma vez que, tendo a Constituição Federal lhe conferido tal mister e não havendo lei proibindo o recurso nesses casos, a atuação como fiscal da lei permitiria tal atuação, a fim de possibilitar a reversão de eventual deferimento de registro de candidatura contrário à ordem jurídica”.
Com esse argumento, e ressaltando que a matéria constitucional ultrapassa o interesse subjetivo das partes, o ministro manifestou-se pelo reconhecimento da existência de repercussão geral na matéria, no que foi seguido, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.
MB/AD

O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Ainda na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”. Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3, como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade técnica, concluiu o relator que “o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e 3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou, excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

terça-feira, 22 de outubro de 2013

Prefeito acusado de propaganda irregular pode ser defendido por advogado municipal

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a probidade do ato de ex-prefeito de Sumaré (SP) em usar advogados municipais para defesa de ato administrativo. O Ministério Público (MP) o acusava de usá-los para defender interesses particulares.
O então prefeito respondia a ação civil pública que contestava publicidade governamental feita por faixas espalhadas pela cidade. Uma das mensagens, de apoio a atletas que participariam de jogos regionais, levava o nome do político. Segundo o MP de São Paulo, ele teria utilizado o material para promoção pessoal. Na sua defesa, o prefeito usou serviço de advogado da prefeitura. Para o MP, isso configuraria ato de improbidade.
A relatora original, ministra Eliana Calmon, julgou que o prefeito usou os serviços do procurador em defesa de ato pessoal e votou pelo provimento do recurso do MP contra decisão do Tribunal de Justiça local. O ministro Mauro Campbell acompanhou seu voto.
Defesa da administração
Porém, o ministro Humberto Martins divergiu. No voto que prevaleceu, o ministro avaliou que a medida questionada foi desempenhada no exercício do mandato público de prefeito. O próprio município constava no polo passivo da ação.
Humberto Martins entendeu que os procuradores municipais atuaram na defesa de ato desempenhado no exercício de mandato público de prefeito, e não na defesa dos interesses pessoais do ocupante do cargo.
“Foge do razoável imaginar que para toda ação popular sofrida pelo chefe do Poder Executivo ele tenha de contratar um advogado particular para defendê-lo, situação que tornaria, por certo, inviável a candidatura de qualquer cidadão minimamente perspicaz”, afirmou.
“A atuação dos procuradores municipais foi legítima, tendo em vista a hialina presença de interesse público secundário na defesa da legalidade do ato administrativo impugnado”, concluiu.
A Turma negou provimento ao recurso do Ministério Público estadual e manteve a decisão do tribunal local por maioria de três votos.

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Coordenadoria de Editoria e Imprensa

REsp 1169192

quinta-feira, 17 de outubro de 2013

Base de cálculo do ITBI pode ser superior ao valor venal adotado para o IPTU

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser calculado sobre o valor efetivo da venda do bem, mesmo que este seja maior do que o valor venal adotado como base de cálculo para o lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que proveu recurso do município de São Paulo.
A Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia acolhido pedido de uma contribuinte para determinar que a base de cálculo do ITBI fosse exatamente a mesma do IPTU, geralmente defasada em relação à realidade do mercado.
O TJSP levou em conta que tanto o artigo 33 do Código Tributário Nacional (CTN), que trata do IPTU, como o artigo 38 do mesmo código, que cuida dos impostos sobre transmissão de bens (ITBI e ITCMD), definem o valor venal como base de cálculo. “Não podem coexistir dois valores venais – um para o IPTU e outro para o ITBI”, afirmou o tribunal estadual.
Em recurso ao STJ, o município sustentou que a decisão estadual violou o artigo 38 do CTN, pois o valor venal, base de cálculo do ITBI, equivale ao de venda do imóvel em condições normais do mercado.
Distorção
“É amplamente sabido que valor venal significa valor de venda do imóvel”, afirmou o relator do recurso, ministro Herman Benjamin, ao votar pela reforma da decisão do TJSP, no que foi acompanhado pela Segunda Turma. De acordo com o ministro, se existe distorção nesse valor, ela ocorre em relação ao IPTU e não ao ITBI.
“Isso porque os municípios lançam o imposto sobre propriedade de ofício e, para viabilizar a cobrança, acabam adotando fórmulas genéricas que abarcam os milhares e, no caso de São Paulo, milhões de imóveis tributados anualmente”, explicou.
“Seria absurdo imaginar que o município de São Paulo avaliasse individualmente cada um dos milhões de imóveis urbanos existentes em seu território para lançar anualmente o IPTU de ofício, daí a adoção das plantas genéricas”, completou.
Segundo ele, as plantas genéricas de valores – baseadas em preços médios do metro quadrado por região e padrão de construção – costumam ficar abaixo do valor de mercado, seja por causa da sistemática de sua elaboração, seja porque não são refeitas todo ano.
Como a jurisprudência exige aprovação de lei para o reajuste real das plantas genéricas, acrescentou o ministro, isso tem de ser feito por meio de projetos complexos, de longa tramitação e muita discussão política, “que inviabilizam, nas grandes cidades, o reajuste anual, de modo que a defasagem em relação à real avaliação dos imóveis urbanos acaba aumentando a cada ano que passa”.
Valor real
Quanto ao ITBI, Herman Benjamin disse que a base de cálculo é muito mais próxima da realidade. “Em vez de milhões de lançamentos de ofício anuais, caso do IPTU paulistano, há apenas milhares de operações claramente individualizadas, com a declaração do real valor de venda do imóvel pelos próprios particulares que transmitem os bens”, afirmou.
O relator observou ainda que, no ITBI, o preço efetivamente pago pelo adquirente do imóvel tende a refletir, com grande proximidade, seu valor venal, considerado como o valor de uma venda regular, em condições normais de mercado.
“Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ é pacífica ao admitir que, na hipótese de hasta pública, o preço de arrematação (e não o da avaliação) reflete o valor venal do imóvel e, portanto, deve ser adotado como base de cálculo do ITBI”, acrescentou o ministro.
Ele destacou que o mesmo raciocínio se aplica à transmissão por compra e venda entre particulares, como no caso em julgamento: “De fato, o valor real da operação deve prevalecer em relação à avaliação da planta genérica de valores.”
Não se confunde
Em relação à divergência entre a base de cálculo do IPTU e a do ITBI, o relator frisou que a distorção estará, em regra, no valor referente ao imposto sobre a propriedade, diferentemente do que decidiu o TJSP. “Nesse contexto, erra o Tribunal de Justiça ao afastar o cálculo da prefeitura pela simples razão de haver diferença quanto à base de cálculo do imposto sobre a propriedade”, disse.
Segundo Herman Benjamin, no caso do IPTU, lançado de ofício pelo fisco, se o contribuinte não concorda com o valor venal atribuído pelo município, pode discuti-lo administrativamente ou judicialmente, buscando comprovar que o valor de mercado (valor venal) é inferior ao lançado.
Por outro lado, se o valor apresentado pelo contribuinte no lançamento do ITBI não merece fé, o fisco igualmente pode questioná-lo e arbitrá-lo, no curso de regular procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do CTN.
“Isso demonstra que o valor venal é uma grandeza que não se confunde, necessariamente, com aquela indicada na planta genérica de valores, no caso do IPTU, ou na declaração do contribuinte, no que se refere ao ITBI. Nas duas hipóteses cabe à parte prejudicada (contribuinte ou fisco) questionar a avaliação realizada e demonstrar que o valor de mercado é diferente”, acrescentou o ministro.
Assim, seria perfeitamente válido a contribuinte impugnar o montante apresentado pelo município e provar, por todos os meios admitidos, que o valor de mercado do imóvel é inferior àquele que o fisco adotou. Porém, isso não ocorreu nos autos.
REsp 1199964

quinta-feira, 26 de setembro de 2013

TCU suspende salários acima do teto no Senado

O Tribunal de Contas da União determinou nesta quarta-feira (25/9) que o Senado interrompa o pagamento de salários acima do teto constitucional (R$ 28.059,29) e que servidores que ganham além desse valor devolvam as quantias recebidas a mais nos últimos cinco anos. Os servidores ainda podem recorrer da decisão no próprio TCU e, posteriormente, no Supremo Tribunal Federal.

A auditoria do tribunal identificou 464 servidores com salários acima do teto no Senado. Segundo o presidente da corte, ministro Augusto Nardes, terão que ser devolvidos R$ 200 milhões relativos aos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. “O Brasil precisava fazer isso há muito tempo. Não podemos continuar com salários diferenciados, pessoas ganhando salários de marajás e pessoas recebendo salário mínimo”, disse. Nardes informou que nesta quinta-feira (26/9) levará a decisão para o presidente do Senado, Renan Calheiros.

O relator da matéria, ministro Raimundo Carreiro, defendeu que os valores a mais foram recebidos de boa-fé, portanto, não precisariam ser devolvidos. No entanto, a maioria dos ministros acompanhou o posicionamento do ministro Walton Alencar, que argumentou que os recursos teriam que ser devolvidos aos cofres públicos porque os pagamentos foram irregulares.

No dia 14 de agosto, o TCU determinou que a Câmara dos Deputados interrompa o pagamento dos salários dos servidores que recebem acima do teto. No entanto, os ministros determinaram que os servidores não teriam que devolver os valores recebidos a mais. Uma auditoria identificou na folha de pagamentos da Câmara um total de 1,1 mil funcionários com remunerações a mais.

Segundo Nardes, a estimativa de economia com os salários que deixarão de ser pagos na Câmara e no Senado é R$ 3,3 bilhões em cinco anos. 

Com informações da Agência Brasil.

quarta-feira, 4 de setembro de 2013

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVALIDAÇÃO DE VÍCIO DE COMPETÊNCIA EM PROCESSO LICITATÓRIO.

Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o julgamento de recurso por autoridade incompetente não é, por si só, bastante para acarretar a nulidade do ato e dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade por meio da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente. Com efeito, o ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade dos atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício relativo ao sujeito — competência — pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se tratar de competência exclusiva. REsp 1.348.472-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013.

terça-feira, 6 de agosto de 2013

Tribunal livra de ISS fertilização in vitro

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu que não incide Imposto sobre Serviços (ISS) sobre a fertilização in vitro para a produção e comercialização de embriões. Ainda que a atividade esteja prevista na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que trata do ISS, os desembargadores entenderam que essa não era a atividade-fim da In Vitro Brasil, empresa especializada na produção in vitro de embriões bovinos, ovinos, caprinos e equinos, localizada em Mogi Mirim. A decisão é uma das primeiras sobre o tema que se tem notícia, segundo advogados.
A empresa levou o caso à Justiça depois de ser autuada pela Prefeitura de Mogi Mirim. Para o município, o ISS é devido porque as atividades de fertilização in vitro e inseminação artificial estão listadas na Lei Complementar nº 116, de 2003.
No processo, a In Vitro Brasil argumenta, porém, que a fertilização in vitro seria apenas uma etapa acessória para a realização de uma operação mercantil: a venda de embriões.
Segundo os advogados Leonardo Augusto Andrade e Juliana Pires Gonçalves de Oliveira, do Velloza & Girotto Advogados Associados, que defende a In Vitro Brasil, a atividade predominante seria a comercialização de embriões, e não a prestação de serviços de fertilização in vitro. "Tanto é assim, que objeto social empresa é a produção e comercialização de embriões bovinos", afirma Juliana.
Para Andrade, a decisão pode servir de precedente para outras empresas do setor. No caso de embriões humanos, porém, segundo o advogado, como a atividade principal seria a fertilização in vitro, incidiria o ISS, conforme a tabela da Lei Complementar nº 123.
Ao analisar o caso da In Vitro Brasil, a 18ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, seguindo voto do relator, desembargador Carlos Giarusso Santos, entendeu que o ISS incide apenas quando "o cerne da atividade do contribuinte for a prestação de serviços". No acórdão, o relator cita um precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu pela não incidência do imposto municipal sobre a prestação de serviços caracterizados como atividade-meio.
Depois de analisar o contrato da empresa com seus clientes, o desembargador considerou que o preço é calculado pela quantidade de embriões produzidos, por gestação confirmada, "o que demonstra que a atividade-fim (obrigação principal) do contrato, embora envolva a prestação de serviços de fertilização in vitro e a inseminação artificial como atividade-meio (obrigação acessória), é a venda dos embriões cultivados". O que, segundo o relator, "torna impossível, realmente a cobrança do ISS".
Com a decisão, a turma anulou auto de infração aplicado pela Prefeitura de Mogi Mirim. No caso, haveria incidência de ICMS. Porém, o governo paulista, por meio do Decreto nº 45.490, de 2000, isentou do imposto estadual a "operação interna ou interestadual de embrião ou sêmen congelado ou resfriado de bovinos, de ovinos ou de caprinos".
Para o advogado Eduardo Diamantino, do Diamantino Advogados Associados, a decisão está correta e segue o entendimento dos tribunais superiores, em casos envolvendo outros setores, de que a tributação da atividade acessória acompanha a da principal. Ou seja, como no caso predomina a compra e venda, deve incidir o ICMS e não o ISS.
A decisão, segundo Diamantino, interessa às empresas que fazem fertilização in vitro e a venda do animal já inseminado. No caso da fazenda pertencente a sua família, porém, as atividades são feitas separadamente. Contrata-se um veterinário terceirizado para fazer a inseminação artificial, que emite nota com recolhimento do ISS pela prestação de serviço. Posteriormente, vende-se as vacas prenhas. Nessa operação, recolhe-se o ICMS.
A advogada Juliana Callado, tributarista do MPMAE Advogados, lembra, porém, que o TJ-SP não decidiu pela impossibilidade de cobrança do ISS sobre a fertilização in vitro para a produção e comercialização de embriões bovinos. "Nos casos em que essa for a atividade-fim, a incidência do ISS prevalece", diz.
A discussão, contudo, poderá ser encerrada no Congresso. O projeto de lei do Senado (PLS) nº 94, de 2013, de autoria do senador Romero Jucá (PMDB-RR) pretende excluir as atividades de fertilização in vitro e inseminação artificial da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003. A proposta foi aprovada pela Comissão de Agricultura e Reforma Agrária (CRA) do Senado em junho. Agora, será examinada pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), antes de ser remetida à Câmara dos Deputados. Na justificativa do projeto, o senador Romero Jucá considera que a fertilização dos rebanhos e a produção de embriões têm caráter nitidamente industrial.
Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Prefeitura de Mogi Mirim preferiu não se manifestar por ainda não conhecer o teor do acórdão.
Adriana Aguiar - De São Paulo

segunda-feira, 5 de agosto de 2013

Tribunais aceleram punição a desvios dos cofres públicos

Tribunais de vários Estados aceleraram nos últimos meses a punição de agentes acusados de corrupção e desvio de recursos públicos, mas ainda estão longe de cumprir a meta fixada pelo Conselho Nacional de Justiça para reforçar o combate a esses crimes. 

Levantamento feito pelo CNJ mostra que o número de condenações definitivas em ações civis com base na Lei de Improbidade Administrativa em todo o país aumentou 50% de fevereiro do ano passado a junho deste ano, alcançando um total de 7.831 casos. 

O valor das penas aplicadas nesses processos atingiu R$ 2,1 bilhões, incluindo multas, bens apropriados ilicitamente e recursos desviados dos cofres públicos que agora são cobrados pela Justiça.

Mas ainda falta muito para que a maioria dos tribunais cumpra o objetivo fixado pelo CNJ, conhecido como Meta 18, que foi estabelecido no fim de 2011 e deve ser cumprida até dezembro deste ano. 

Somadas ações civis de improbidade e processos criminais contra agentes públicos, falta julgar 60% dos 121 mil processos que deveriam ser concluídos até o fim do ano. 

A atuação da Justiça poderá ter repercussões políticas em breve, porque muitos condenados poderão ser enquadrados na Lei da Ficha Limpa e ficar impedidos de concorrer nas eleições de 2014. 

A pressão do CNJ para que os magistrados cumpram a meta é grande. Tribunais que não fornecem informações sobre os processos com andamento lento ficam sujeitos a sanções administrativas. 

No final de junho, o presidente do Supremo Tribunal Federal e do CNJ, ministro Joaquim Barbosa, cobrou publicamente os magistrados. 

O CNJ já advertiu os tribunais de que poderão se tornar alvo de processos disciplinares da Corregedoria Nacional de Justiça nos casos em que for constatada negligência no cumprimento da meta. 

O corregedor do CNJ, ministro Francisco Falcão, invocou recentemente num ofício "os grandes protestos que se espalham pelo país", ao pedir aos juízes "absoluta prioridade" em relação ao assunto. 

"Quando não existe estímulo para condenações de figurões, o Judiciário se sente um pouco atemorizado", disse a ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon, ex-corregedora do CNJ. 

Os números de alguns Estados, como o Rio de Janeiro e a Bahia, chamam atenção pelo baixo número de condenações, embora sejam Estados com grandes contingentes de funcionários públicos. 

Desde 2007, houve apenas 19 condenações por improbidade administrativa no Tribunal de Justiça da Bahia e 128 no Rio de Janeiro. Em São Paulo, foram 2.552 condenações nesse mesmo período. 

"Ou nesses Estados as pessoas são muito honestas ou o sistema de repressão na área da improbidade não está funcionando bem", afirmou o promotor Gilberto Valente Martins, conselheiro do CNJ. 

O TJ da Bahia afirmou que está adotando medidas para acelerar o julgamento dos processos sobre improbidade administrativa. Procurado pela Folha, o tribunal do Rio não quis se manifestar sobre o reduzido número de condenações. 

sexta-feira, 19 de julho de 2013

STJ impede Fisco de usar dados de cartões

Uma decisão inédita do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admitiu a exclusão de uma microempresa do Simples Paulista com base apenas em dados obtidos na Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007 pela Fazenda do Estado de São Paulo. Não cabe mais recurso.
Na operação, o Fisco cruzou informações obtidas por meio das administradoras de cartões de crédito e débito com as declaradas pelos contribuintes. Nos casos em que foram constatadas divergências, autuou as empresas por sonegação de ICMS.
A decisão é um importante precedente para os contribuintes autuados. Na época, 93,6 mil empresas foram notificadas, de acordo com a Fazenda paulista. Em 2006, essas companhias teriam declarado ao Fisco operações de aproximadamente R$ 11,2 bilhões e as administradoras de cartão informaram que, no mesmo período, repassaram R$ 24,2 bilhões para esses estabelecimentos. Isso gerou aproximadamente 1,3 mil notificações, nos casos que se entendeu haver indícios de sonegação fiscal.
Contribuintes, porém, questionaram a legalidade dessa operação. Para eles, só pode haver a quebra de sigilo fiscal com autorização judicial e após a instauração de processo administrativo. Como esses processos de investigação foram iniciados apenas com os dados da Operação Cartão Vermelho, não seriam válidos.
A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo, por sua vez, argumenta que a operação está respaldada na Lei paulista nº 12.186, de 2006. A norma exige que o contribuinte autorize as administradoras de cartão de crédito a fornecer à Fazenda paulista os valores referentes às suas operações como requisito para enquadramento no Simples.
O ministro Herman Benjamin, do STJ, entendeu, no entanto, que a Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP) não poderia se basear na Lei Estadual nº 12.186, de 2006, para autuar, multar ou desenquadrar empresa do Simples.
Segundo o ministro, a Operação Cartão Vermelho inverteu a lógica do levantamento do sigilo das operações financeiras. Isso porque o Fisco buscou os indícios de irregularidades antes mesmo de abrir os processos administrativos. "É patente a ilegalidade do processo administrativo e da consequente exclusão do Simples Paulista. Isso porque não se pode transformar a exceção em regra, com evidente inversão do ônus da prova: o contribuinte é tratado constantemente como investigado, ou culpado, e não como inocente", diz na decisão.
Para reforçar seu entendimento, Benjamin ainda ressalta que o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente sobre a impossibilidade de o Fisco quebrar sigilo fiscal sem autorização judicial. O caso foi analisado em 2010, pelo Pleno, que declarou inconstitucional o artigo 5º Lei Complementar nº 105, que autorizava a administração tributária a solicitar informações bancárias.
Para o advogado Périsson Andrade, sócio da Périsson Andrade Advogados, que defendeu a empresa no STJ, a decisão, juntamente com o julgado do STF, reforça a irregularidade da Operação Cartão Vermelho. "O Fisco, como principal interessado, não pode quebrar o sigilo do contribuinte sem decisão de um juiz", afirma. A Fazenda não recorreu para a 2ª Turma do STJ e o processo foi encerrado.
Segundo Andrade, os argumentos a favor dos contribuintes são fortes. " É bem provável que as empresas ganhem essa discussão." Para ele, a quebra de sigilo é ilegal e nem todas as companhias autuadas sonegaram impostos. Ele explica que há empresas de um mesmo grupo, por exemplo, que usam o mesmo CNPJ nas operações com cartões de crédito.
Em setembro de 2012, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu, por maioria, que são válidos os autos de infração lavrados durante a Operação Cartão Vermelho. Já no Judiciário, os contribuintes têm vencido na maioria dos casos no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).
Para os advogados José Eduardo Toledo, do Gaudêncio, McNaughton e Toledo Advogados, e Horacio Villen Neto, do Magalhães, Villen & Ferreira Santos Sociedade de Advogados, a decisão do STJ, ainda que seja de apenas um ministro, traz um forte precedente para as empresas. Como as companhias não têm ganhado na esfera administrativa, todos esses processos devem desaguar no Judiciário. Porém, segundo Toledo, "se houve diferença no cruzamento dessas informações é porque há algo estranho e traz uma prova forte de sonegação". De qualquer forma, acrescenta, como essas provas foram obtidas com quebra de sigilo sem autorização judicial, essas autuações podem ser anuladas.
Por nota, a assessoria de imprensa da PGE de São Paulo informou que há diversos julgados favoráveis ao Fisco no TJ-SP. Porém, admitiu que esse é o primeiro caso analisado pelo STJ. Segundo a nota, "o Estado de São Paulo confia que a administração tributária nada mais fez do que atuar dentro dos limites traçados pela Constituição Federal (artigo 145 parágrafo 1º), ou seja, exerceu a atividade fiscalizadora que decorre de seu poder de polícia". Ainda acrescentou que "a vida financeira dos contribuintes de ICMS interessa ao Estado, não havendo que se falar em direito constitucional absoluto ao sigilo dessas operações".
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo também informou por nota que "em todos os procedimentos fiscais são observados os princípios constitucionais e as garantias do contribuinte, não representando ofensa ao sigilo financeiro". A Sefaz-SP ainda afirmou confiar "que o Poder Judiciário firmará jurisprudência pela legalidade da atuação fiscal decorrente da Operação Cartão Vermelho, conforme os precedentes [do TIT e do TJ-SP] já registrados".
Adriana Aguiar - De São Paulo

Confissão de dívida não impede restituição

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o contribuinte tem o direito de pedir a restituição de tributo que decaiu antes da adesão a parcelamento. Para os ministros, a devolução do que foi pago de forma parcelada deve ser feita mesmo que a empresa tenha assinado uma confissão de dívida.
Como o caso foi julgado por meio de recurso repetitivo, deve servir de orientação para os demais tribunais. O entendimento também deve ser aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância da esfera administrativa -, que segue o que for julgado como repetitivo no STJ.
O caso envolve uma empresa de móveis que aderiu ao programa de Parcelamento Especial (Paes) em julho de 2003, quando firmou o documento de confissão de dívida. Na época, porém, segundo a defesa do contribuinte, os créditos tributários com fatos geradores ocorridos em 1997 e nos anos anteriores teriam decaído. Isso porque já teriam passado os cinco anos para a Receita Federal efetuar a cobrança, conforme o inciso I, do artigo 173, do Código Tributário Nacional (CTN). Como a companhia tinha assinado o termo de confissão de dívida, a Fazenda argumentou que não haveria direito à restituição.
Ao perceber que o caso envolvia uma questão emblemática, por haver diversas empresas em situação semelhante, o ministro relator Mauro Campbell Marques encaminhou o recurso para a 1ª Seção como repetitivo.
Segundo o ministro, como a decadência revoga o crédito tributário, segundo o artigo 156 do CTN, "uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer". Ele foi seguido pelos demais ministros e a empresa conseguiu garantir o seu direito à restituição.
Para o advogado tributarista Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão, a decisão é importante por demonstrar o entendimento dos ministros do STJ de que essa confissão de dívida não é absoluta. O julgado, segundo o advogado, deixa claro que nada tem validade se o crédito tiver decaído.
Esse mesmo raciocínio poderá ser aplicado para casos de leis sobre tributos que são consideradas inconstitucionais, de acordo com Faro. Esses impostos, se incluídos em parcelamentos que exigem a confissão de dívida, também poderão ser restituídos. "A confissão de dívida não vale para todos os casos e não pode se sobrepor a todos os atos", diz.
O advogado Vitor Krikor Gueogjian, do escritório Ratc e Gueogjian Advogados, ressalta que é comum empresas incluírem em parcelamentos dívidas tributárias que já decaíram. Isso porque as áreas fiscal e jurídica normalmente são separadas. Pode haver a inclusão pela área fiscal sem que o jurídico avalie a discussão judicial dessas dívidas e o prazo decadencial.
Para Gueogjian, a decisão pacifica o entendimento sobre a questão. Havia, segundo ele, julgamentos isolados no sentido de que a decadência já estava consumada no momento do parcelamento. "Agora, como foi analisado em caráter de recurso repetitivo, isso deve ser aplicado em outros casos, com mais segurança."
O coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional, João Batista de Figueiredo, informou por nota enviada ao Valor que a PGFN, inclusive, tem orientação de não mais contestar ou recorrer nessas situações, "por entender que a confissão do contribuinte não reabre o prazo decadencial já decorrido para o lançamento". Para Figueiredo, "de fato, a decadência é uma forma legal de extinção do crédito tributário e, por essa razão, é que eventual parcelamento posterior não torna existente crédito já extinto. Neste caso, deve ser desconsiderada a confissão de dívida que não mais existia".
Adriana Aguiar - De São Paulo

sábado, 13 de julho de 2013

Gilmar Mendes permite cessão de procurador a gabinete

Por Marcos de Vasconcellos
A procuradora da Fazenda Nacional Patrícia de Seixas Lessa já pode voltar ao cargo de assessora no gabinete do juiz federal Theophilo Antonio Miguel Filho, convocado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Liminar do ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, concedida na última sexta-feira (12/7) suspende outra decisão liminar, que havia sido dada pelo CNJ, determinando o afastamento de quaisquer procuradores que atuassem em gabinetes de magistrados no TRF-2.
O ministro explica que a decisão, assinada pelo conselheiro José Lúcio Munhoz, do CNJ, que determinou o afastamento dos procuradores, criou uma instabilidade institucional para o TRF-2. Segundo a nova liminar, a ordem dada pelo CNJ afeta tanto a imagem da corte quanto da própria servidora, bem como o bom funcionamento das atividades do tribunal.
Gilmar Mendes critica o raciocínio usado para determinar o fim da cessão de procuradores a gabinetes de juízes. Pela lógica usada na decisão do CNJ, “todos seriam suspeitos a priori, levando-se a concluir pela supressão de qualquer assessoria, o que não se coaduna com o sentido da função administrativa e da própria legislação e Constituição, que se pauta pela diretriz da confiança (limitada e controlada) nos servidores públicos (de cargos de provimento efetivo e de cargos de livre nomeação e exoneração)”, diz o ministro.
A decisão questiona ainda se o mesmo raciocínio poderia ser usado para a admissão de servidores vindos da advocacia, “com especialização nesta ou naquela área”, que pudessem influenciar intelectualmente o juiz.
O problema da influência dos procuradores sobre os magistrados deve, sim, ser analisado, segundo Mendes, mas isso deve ser feito e julgado “por meio das vias adequadas”, com dados concretos e embasados por fatos e provas. Segundo ele, o que não poderia ser feito é determinar a exoneração de um servidor ou proibir a cessão dele ao gabinete por decisão administrativa do CNJ, embasada em suposições e teses.
O ministro reconheceu que há o periculum in mora inverso, ou seja, com o afastamento, a imagem da servidora e do tribunal, bem como suas atividades, podem ser prejudicadas. Ele vê também o fumus boni iuris, a perspectiva do direito, isso porque há legislação federal que autorize a cessão de servidores públicos (Lei Complementar 73/93 e a Lei 8.112/90).
O pedido para afastar a decisão do CNJ foi feito pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), que entrou com Mandado de Segurança na última quinta-feira (11/7) pedindo que o Supremo suspendesse a decisão e definisse que órgão administrativo não pode interferir na discricionariedade administrativa de cada tribunal. A decisão de Mendes se deu como Medida Cautelar em Mandado de Segurança.
Decisão cumprida
No dia em que a decisão do CNJ foi concedida (26 de junho), o presidente do TRF-2, desembargador Sergio Schwaitzer, assinou o Ato TRF2-ATP-2013/00323, que exonerou a procuradora Patricia de Seixas Lessa a contar do dia 28 de junho.
Patricia foi convocada em 2011 para ser assessora do juiz Theophilo Miguel. Antes de assumir o cargo, atuou, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em Execução Fiscal de R$ 35 bilhões contra a mineradora Vale. Theophilo Miguel é relator do caso. Em maio do ano passado, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar que garantiu à mineradora não ter de depositar os R$ 35 bilhões exigidos pelo Fisco pelo menos por enquanto. No último mês de abril, o Plenário do STF referendou a liminar.
Na justificativa de sua liminar, o conselheiro José Lúcio Munhoz, relator do Procedimento de Controle Administrativo no CNJ, afirmou que a Lei 11.890/2008 não autoriza a cessão de procuradores a não ser para tribunais superiores e para o Supremo Tribunal Federal, o que motivaria a suspensão da procuradora pelo menos até o Conselho julgar o mérito do caso. Segundo a Advocacia-Geral da União, hoje cerca de 50 advogados da União e procuradores federais atuam como assessores só no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. No dia seguinte à decisão de Lúcio Munhoz, o conselheiro Wellington Cabral pediu vista do processo.
O então procurador-geral da OAB-RJ e atual vice-presidente, Ronaldo Cramer, requereu a anulação de todos os atos normativos do TRF-2 que autorizem a cessão de procuradores da Fazenda Nacional para exercer cargo de assessoria em Turmas Especializadas em casos tributários na corte. O argumento é que a participação de procuradores viola o princípio da paridade de armas. “Um procurador da Fazenda cedido ao Tribunal Regional Federal não garantiria a paridade processual ao minutar um voto em uma demanda entre o cidadão contribuinte e a União”, diz a petição da OAB-RJ. Ao trabalhar como assessores, procuradores cedidos não se desvinculam institucionalmente das Procuradorias, apenas se licenciam.
Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2013

segunda-feira, 1 de julho de 2013

Alterações na Lei do PLR não devem reduzir autuações

As recentes alterações na norma que trata da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) - a Lei nº 10.101, de 2000 - não devem reduzir o número de autuações fiscais contra empresas. Muitas vezes, a Receita Federal interpreta o valor como uma remuneração ao trabalhador. Segundo especialistas, apesar das mudanças, ainda há espaço na lei para o Fisco manter esse entendimento.
O PLR é uma alternativa que as empresas usam para complementar o salário de funcionários que alcançam metas pré-definidas. A carga tributária da participação nos lucros é reduzida porque não incide contribuição previdenciária. A Receita entende, porém, que se todos os requisitos da Lei nº 10.101 não forem cumpridos, há a configuração de remuneração e, por consequência, a incidência da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
A Lei nº 12.832, publicada na semana passada, modifica a Lei nº 10.101. A principal novidade da norma é a previsão de isenção do Imposto de Renda (IR) para o PLR de até R$ 6 mil. Acima desse valor, há uma tabela progressiva que vai de 7,5% a 27,5% do imposto, conforme o valor pago.
O advogado Vinícius Branco, do escritório Levy & Salomão Advogados, entende que a nova lei não traz regras claras e objetivas sobre como o PLR deve ser elaborado com segurança jurídica. "O único dispositivo da Lei nº 12.832 que pode diminuir a chance de autuações é o que diz que o PLR pode ser distribuído duas vezes no ano com intervalo de três meses. Antes, o intervalo deveria ser de seis meses", diz.
Há casos, por exemplo, em que a Receita Federal autuou o contribuinte porque o sindicato que participou da negociação não assinou a versão final do acordo, ou a empresa chamou o sindicato para participar, mas nenhum representante da entidade compareceu.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância administrativa para julgar recursos contra autuações da Receita Federal - deve julgar processos que abordarão detalhes como esses neste ano.
Em 2010, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Carf anulou um auto de infração milionário aplicado à construtora Andrade Gutierrez. Na época, os conselheiros do órgão entenderam que a companhia cumpriu os requisitos exigidos pela Lei nº 10.101 e, por isso, os pagamentos não poderiam ser considerados verbas salariais, como alegava o Fisco.
Para o advogado Leonardo Mazzillo, do escritório W Faria Advocacia, a nova lei deverá impactar mais a vida dos trabalhadores do que a atividade das empresas. "A única coisa na vida das empresas que muda é a necessidade de adaptação dos sistemas para que as retenções [do Imposto de Renda] ocorram conforme a nova lei", afirma.
Laura Ignacio e Bárbara Mengardo - De São Paulo

O equilíbrio necessário na Lei de Improbidade

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) é uma das grandes conquistas sociais na luta pela moralidade na administração pública. Desde que foi editada, em 1992, vem sendo utilizada como meio de limitar a ação dos maus gestores. Para o STJ, entretanto, não se pode punir além do que permite o bom direito. As sanções aplicadas devem estar atreladas ao princípio da proporcionalidade.
Esse princípio tem seu desenvolvimento ligado à evolução dos direitos e garantias individuais. Ele garante a proibição do excesso e exige a adequação da medida aplicada. De acordo com Roberto Rosas, no estudo Sigilo Fiscal e o Devido Processo Legal, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido como o próprio estado de direito, que se vai desdobrar em vários aspectos e requisitos.
A solução adotada para efetivação da medida deve estar de acordo com os fins que justificam sua adoção. “É o meio e fim”, afirma Rosas.
No que se refere à Lei de Improbidade, de acordo com a jurisprudência do STJ, cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma das sanções, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389).
Premissa
O objetivo da lei é punir os maus gestores. Mas para configurar a conduta, o STJ considerou que a má-fé é premissa básica do ato ilegal e ímprobo. Em um julgamento em que se avaliava o enquadramento na lei pela doação de medicamentos e produtos farmacêuticos entre prefeitos, sem observância das normas legais, os ministros entenderam que não se deve tachar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa.
No caso analisado pelo Tribunal, o município de Avanhandava (SP) enfrentou surto epidêmico pela contaminação da merenda escolar. O município foi ajudado pela prefeitura de Diadema, que doou medicamentos e produtos farmacêuticos, sem autorização legislativa.
O Ministério Público de São Paulo pediu inicialmente o enquadramento do prefeito de Diadema, do ex-prefeito de Avanhandava e da então secretária de saúde no artigo 10 da Lei de Improbidade, com o argumento de que a conduta causou prejuízo ao erário. O tribunal local tipificou a conduta no artigo 11, com a justificativa de que a conduta feriu os princípios da administração pública (REsp 480.387).
O STJ reafirmou o entendimento de que a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da administração pública coadjuvados pela má-fé. No caso, não houve má-fé, e por isso não houve condenação.
Dosimetria da pena
Os atos de improbidade estão enumerados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429. Na lei, estão dispostos em três blocos, que tipificam aqueles que importam enriquecimento ilícito, aqueles que causam prejuízo ao erário e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública.
As sanções estão arroladas nos incisos de I a III do artigo 12. Entre elas, estão previstas a suspensão de direitos políticos, que pode variar de três a dez anos; a perda da função pública, o pagamento de multa, o ressarcimento ao erário e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de três a dez anos, dependendo do enquadramento da conduta.
O STJ tem o entendimento de que as penas previstas no artigo 12 não são cumulativas, ficando a critério do magistrado a sua dosimetria. Esse entendimento vigora mesmo antes do advento da Lei 12.120/09, que alterou o caput desse artigo da Lei 8.429 para estabelecer que as penas possam ser aplicadas isoladamente.
Diz o artigo 12, em sua nova redação, que o responsável pelo ato de improbidade, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica, está sujeito a diversas cominações, que podem ser aplicadas “isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.
À época do julgamento do REsp 534.575, em 2004, e antes da Lei 12.120, a ministra Eliana Calmon apontava que era insatisfatória a organização do sistema sancionatório da Lei 8.429, por ter agrupado, em uma mesma categoria, infrações de gravidade variável, em blocos fechados de sanções que não obedeciam a um critério adequado (REsp 534.575).
No artigo 21, a alteração da Lei 12.120 fez constar que a aplicação das sanções previstas independe da ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Ação especialíssima
A ação de improbidade é instrumento em que se busca responsabilização. Segundo o ministro Luiz Fux (hoje no Supremo Tribunal Federal), em um dos seus julgados, a ação tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é aplicar penalidade a administradores ímprobos e outras pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles se acumpliciam.
Na prática, trata-se de ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal e diferente de outras ações com matriz constitucional, como a ação popular, cujo objetivo é desconstituir um ato lesivo, ou a ação civil pública, para a tutela do patrimônio público, cujo objeto é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória (REsp 827.445).
Relativamente à aplicação das sanções, o STJ tem entendimento de que, não havendo enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário, mas apenas inabilidade do administrador, não são cabíveis as punições previstas na Lei de Improbidade, que, segundo a jurisprudência, alcança o administrador desonesto, não o inábil (REsp 213.994).
Para o STJ, ato administrativo ilegal só configura improbidade quando revela indícios de má-fé ou dolo do agente. No julgamento de um recurso, a Segunda Turma não reconheceu ilicitude em ação movida contra ex-prefeita de São João do Oriente, pequeno município localizado no leste de Minas Gerais, que se esqueceu de prestar contas das três últimas parcelas de um convênio – firmado com o governo estadual – para a construção de escola (REsp 1.140.544).
A ex-prefeita foi acusada de causar prejuízo ao município por meio de conduta omissiva. A irregularidade fez com que o município fosse inscrito no Sistema Integrado de Administração Financeira (Siafi) do governo federal, o que causou restrições à assinatura de novos convênios.
Ao julgar a matéria no STJ, a ministra Eliana Calmon alertou para o texto literal do artigo 11, inciso VI, da Lei 8.429, que dispõe que constitui ato de improbidade deixar de prestar contas quando o agente público estiver obrigado a fazê-lo. No entanto, a simples ausência dessa prestação não impõe a condenação do agente, se não vier acompanhada da “comprovação de elemento subjetivo, a título de dolo genérico” – ou seja, se não forem demonstrados indícios de má-fé.
Prejuízos ao erário
O entendimento da Corte é que a aplicação das penalidades previstas no artigo 12 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
“Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa”, destacou no julgamento de um recurso o ministro Luiz Fux (REsp 713.537)
Não retroage
O STJ firmou jurisprudência no sentido de que a Lei de Improbidade não retroage nem para efeitos de ressarcimento ao erário. A Segunda Turma rejeitou recurso do Ministério Público Federal em ação contra o ex-presidente e atual senador Fernando Collor de Mello.
O órgão ministerial pedia a condenação do ex-presidente a reparar supostos danos ao erário causados por atos cometidos antes da vigência da lei, mas após a promulgação da Constituição de 1988.
Por maioria, a Turma, seguindo o voto do ministro Castro Meira, entendeu que a Lei de Improbidade não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores à sua vigência.
O ministro Humberto Martins, que acompanhou essa posição, destacou em seu voto-vista que, para os fatos ocorridos antes da entrada em vigor da lei, é possível o ajuizamento de ação visando ao ressarcimento de prejuízos causados ao erário, mas a ação deve ser baseada no Código Civil de 1916 ou qualquer outra legislação especial que estivesse em vigor à época (REsp 1.129.121).
A regra é que uma lei disciplina os fatos futuros e não os pretéritos, salvo se expressamente dispuser em sentido contrário, não podendo, de forma alguma e sob nenhum pretexto, retroagir para prejudicar direitos e impor sanções.
REsp 658389 - REsp 480387 - REsp 534575 - REsp 827445 - REsp 213994
REsp 1140544 - REsp 713537 - REsp 1129121

Disponibilização de documentos públicos deve ser feita via lei de acesso à informação

A 25ª vara Federal de São Paulo acolheu os argumentos da AGU e entendeu que a lei de acesso à informação 12.527/11 permite o acesso aos documentos públicos mediante pedido do interessado, observados os requisitos legais, não havendo necessidade de acionar a Justiça para obter o conhecimento do seu teor. Esse entendimento também é valido para documentos produzidos no período militar.

Em ACP, o MPF questionou o sigilo dado a documentos públicos federais, em especial aqueles produzidos no período militar de 1964/1968, e queria que a União fosse obrigada a exibir todos esses documentos.

A Procuradoria-Regional da União da 3ª região (PRU3) atuou no caso e destacou as regras da lei de acesso à informação que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do artigo 5º, no inciso II, do parágrafo 3º, do artigo 37 e no parágrafo 2º do artigo 216 da CF.

A unidade da AGU ressaltou que a lei de acesso à informação e seus regulamentos se aplicam inclusive a documentos produzidos durante a ditadura militar. A publicação desses documentos é direito não somente dos familiares dos perseguidos politicamente, revelando-se, também, uma exigência que decorre de dois fundamentos da República Federativa do Brasil: cidadania e dignidade da pessoa humana.

Além disso, os advogados da União apresentaram estudo sobre a lei de acesso à informação, elaborado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, expondo as razões pelas quais deveria ser reconhecida a perda do objeto da ação, por falta de interesse de agir, extinguindo a ação sem julgamento do mérito. Destacaram, ainda, que foram totalmente revogados os critérios e os prazos não definidos de classificação de documentos, bem como as demais incompatibilidades legais e constitucionais apontadas pelo MPF.

A AGU reforçou, ainda, que a própria CF assegura a todos o direito de receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou de interesse coletivo/geral, que deverão ser prestadas no prazo da lei, salvo aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

A procuradoria da AGU também explicou que as restrições de acesso a documentos públicos, previstas na lei de acesso à informação, são compatíveis com a CF e observam prazos máximos fixados na lei e no regulamento. Por isso, explicou que não há necessidade de acionar a Justiça para obter acesso aos documentos, mesmo aqueles produzidos durante regime de exceção.

Diante disso, os advogados pediram ao Judiciário a extinção da ação sem o exame do mérito, considerando a vigência de novas normas relativas ao sistema jurídico de acesso à informação que, em especial, traz expressas vedações à negativa de informação e à restrição de acesso a informações e documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades.

A decisão destacou que devido as relevantes modificações no país sobre esse tema, o caso não está mais presente "no binômio necessidade-adequação, já que os impedimentos para pretensão do MPF foram revogados e não existem mais".

Proc. ACP 0001616-28.2004.4.03.6118

TJ-SP mantém licitação para fabricar trens da CPTM

Em votação unânime, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, negou provimento ao recurso (AI 0100184-13.2013.8.26.0000) e revogou liminar concedida para suspensão da sessão pública de recebimento dos envelopes de propostas e documentos na licitação de projeto e fabricação de 65 trens da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM).

No primeiro momento, a CAF Brasil Indústria e Comércio e Alstom Brasil ingressaram com Mandado de Segurança contra o presidente da Secretaria de Transportes Metropolitanos, o diretor-presidente da  CPTM, o gerente de Contratações e Compras CPTM e o presidente da Comissão Especial de Licitações da Concorrência Internacional 8085132011 buscando obter liminar para a suspensão da disputa.

Elas alegavam que, ao instituir regimes tributários diferenciados para licitantes estrangeiros e nacionais, o edital viola a isonomia favorecendo aqueles em detrimento destes e do fomento ao desenvolvimento nacional.

"Não há confundir isonomia com protecionismo, nem tampouco priorizar o interesse de fornecedores nacionais em detrimento do interesse público", afirmou o desembargador Décio Notarangeli ao revogar a liminar. Segundo ele, o mecanismo adotado licitação obriga indistintamente os licitantes nacionais e estrangeiros a considerar as imunidades da Secretaria de Transportes Metropolitanos quando da elaboração de suas propostas, bem como incluir no preço ofertado também os custos indiretos — como impostos, tributos, encargos e taxas.

O processo (MS 0020127-43.2013.8.26.0053), em andamento na 1ª Vara da Fazenda Pública, teve a liminar indeferida pelo juiz Sergio Serrano Nunes Filho sob a fundamentação de que  "a verossimilhança das alegações dos impetrantes depende de contraditório e não se vislumbra, por ora, perigo concreto de dano irreparável, uma vez que sequer houve o recebimento e abertura das propostas, não havendo que se falar, portanto, em prejuízo à impetrante na atual fase do certame".

Insatisfeitas com o resultado, as empresas autoras deram entrada no Plantão Judiciário de 2ª Instância onde tiveram a liminar concedida. Porém, ao ser distribuído à Câmara, o relator do processo, desembargador Décio Notarangeli, da 9ª Câmara de Direito Público, revogou a liminar, negando provimento ao agravo e confirmando a decisão de primeira instância.

AGU impede que concessionária do Rio Grande do Sul realize reajuste da tarifa de energia elétrica sem a aprovação da Aneel

A Advocacia-Geral da União (AGU) demonstrou, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que o reajuste na tarifa de energia elétrica necessita exclusivamente da aprovação dos valores pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
O caso foi levado para o Tribunal, após a Companhia AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia Elétrica, com sede na capital gaúcha, Porto Alegre, entrar com recurso para anular decisão que reconheceu a legitimidade da agência reguladora de impedir o reajuste, sem a devida análise dos valores apresentados.
A Distribuidora alegava que a alteração no valor da tarifa de energia teria de ter aplicação imediata, já que a autarquia não se manifestou sobre o pedido de revisão tarifária no prazo de 30 dias fixado na Lei nº 9.427/96 e, por isso, o reajuste deveria ser automático.
A Procuradoria-Regional Federal da 1ª Região (PRF1) e a Procuradoria Federal junto à Agência (PF/Aneel) rebateram as alegações e destacaram que o prazo de 30 dias somente corre a partir do momento em que estiver concluída a instrução, o que não foi o caso. As procuradorias sustentaram que o termo de imediata aplicação contida no parágrafo 2º do artigo 15 da Lei nº 9.427/96 deve ser interpretado em conformidade com o princípio da motivação dos atos administrativos, de modo que a "imediata aplicação" não dispensa justificativa expressa e suficiente, por meio de "ato específico da Aneel, que autorize a aplicação de novos valores".

Art. 15.  Entende-se por serviço pelo preço o regime econômico-financeiro mediante o qual as tarifas máximas do serviço público de energia elétrica são fixadas:

[...]

IV - em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato.

§ 1o A manifestação da ANEEL para a autorização exigida no inciso IV deste artigo deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias a contar da apresentação da proposta da concessionária ou permissionária, vedada a formulação de exigências que não se limitem à comprovação dos fatos alegados para a revisão ou reajuste, ou dos índices utilizados.

§ 2o A não manifestação da ANEEL, no prazo indicado, representará a aceitação dos novos valores tarifários apresentados, para sua imediata aplicação.


A 1ª Turma Suplementar do TRF1 negou o pedido da concessionária de energia. O Tribunal reconheceu que seria absurdamente contraditório admitir o suprimento da exigência de motivação expressa pelo simples silêncio da Administração, já que o impedimento da Aneel tem o objetivo de permitir o controle social do Estado necessário para impedir reajustes indevidos no valor pelo fornecimento de energia elétrica ao usuário.
A PRF1 e a PF/Aneel são unidades da Procuradoria-Geral Federal, órgão da AGU.
Ref.: AMS 0013424-95.2001.4.01.3400 / DF - TRF1