A tutela antecipada contra a fazenda pública na visão do STJ

A Lei 9.494/97 disciplina a aplicação da tutela antecipada contra os cofres públicos. Desde sua edição, como todas as quase 13 mil leis já editadas no Brasil desde o início do século passado, a norma é submetida com frequência ao crivo do Judiciário. Veja como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interpreta essa legislação.
Para o Tribunal, a vedação do artigo 1º dessa lei à concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público não se aplica, por exemplo, na hipótese de se buscar nomeação e posse em cargo público em razão de sua aprovação. É o que foi decidido pelo ministro Arnaldo Esteves Lima na Quinta Turma, no Agravo de Instrumento (Ag) 1.161.985.
A mesma Quinta Turma afirmava, em 2009, que os artigos 1º e 2º-B da lei devem ser interpretados de forma restritiva. Assim, não incidiriam na vedação à tutela antecipada a ordem de reintegração de militar ao serviço ativo e a realização de tratamento de saúde. Para o ministro Jorge Mussi, relator do Recurso Especial (REsp) 1.120.170, o pedido não se enquadra no impedimento legal, já que não visa reclassificação ou equiparação de servidor nem concessão de aumento ou extensão de vantagens.
De outro lado, o ministro Mussi apontou, no Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 25.828, que a pretensão de cumular vantagens pessoais incorporadas com subsídio constitui efetivo desejo de obter aumento de vencimentos, atraindo a incidência do artigo. Hipótese diversa do restabelecimento de pagamento por exercício de função comissionada, conforme entendimento do ministro Felix Fischer no REsp 937.991, que autorizou a incidência da antecipação de tutela no caso.
O ministro Arnaldo Esteves Lima, no REsp 845.645, também diferenciou a tutela antecipada que determina o pagamento de vencimentos ao servidor da que determina somente o bloqueio de verbas públicas para garantia do eventual pagamento futuro desses vencimentos. Esta segunda hipótese seria permitida, ao contrário da primeira.
Status quo ante
Em 2004, o ministro José Arnaldo da Fonseca, hoje já aposentado, relatou um caso em que a administração havia suspendido, por ato interno, os efeitos de decisão transitada em julgado favorável aos servidores. Uma nova ordem judicial concedeu tutela antecipada para suspender esse ato. Para a Universidade Federal de Santa Maria, essa concessão violava a vedação legal.
O relator do REsp 457.534 esclareceu que o caso não seria de extensão de vantagem, mas de manutenção da situação anterior ao ato administrativo, respaldada por decisão judicial transitada em julgado.
De modo similar, na Reclamação (Rcl) 2.307, o STJ entendeu que a decisão que determina a reintegração de servidor não constitui nova relação jurídica entre as partes, mas apenas restitui a situação anterior. Não seria, portanto, determinação de inclusão do particular na folha de pagamentos da administração, o que estaria vedado pelo artigo 2º-B da lei.
Multa e depósito recursal
A lei também dispensa a fazenda do pagamento antecipado de depósitos recursais. Aplicando o princípio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, isto é, onde há uma mesma razão, aplica-se o mesmo dispositivo, o STJ reconheceu que o artigo introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/01 dispensa a fazenda do pagamento antecipado da multa por apresentação de recurso protelatório. É o que foi decidido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 808.525, EREsp 695.001 e REsp 1.070.897, por exemplo.
Mas o ministro Arnaldo Esteves Lima esclareceu, no REsp 778.754, que a dispensa do depósito prévio não significa isenção do pagamento nem vedação de condenação da fazenda pública pelo uso de recurso manifestamente inadmissível ou infundado. O STJ também decidiu, no Ag 990.116, que a dispensa do pagamento antecipado não se estende a conselhos profissionais, apesar de seu caráter autárquico.
Prazo de embargos
O Código de Processo Civil (CPC) prevê em seu artigo 730 que o prazo para embargos em ação de execução contra a fazenda é de dez dias. Isto é, o ente público pode contestar a execução por quantia certa em até dez dias da citação. Porém, a Medida Provisória 1.984-16/00 introduziu novo artigo na Lei 9.494, passando esse prazo para 30 dias.
Apesar de esse dispositivo ter começado a viger pela primeira vez em 7 de abril de 2000, a Fazenda Nacional tentava, no REsp 787.548, entre outros, fazer com que valesse para um prazo aberto em 11 de junho de 1999. O STJ entendeu que a nova previsão legal não poderia ser aplicada às situações ocorridas antes de sua vigência.
O STJ também afirmou que, apesar de não convertida em lei, a medida provisória mantinha sua vigência, conforme previsto em emenda à Constituição (REsp 572938), e que sua aplicação era imediata, por ter natureza processual (REsp 718.274).
Honorários sem embargo
A medida provisória de 2001 também incluiu previsão de isenção de honorários advocatícios em condenações da fazenda, na hipótese de execuções não embargadas. Mas a Corte Especial do STJ editou em 2007 a Súmula 345, afirmando que "são devidos honorários advocatícios pela fazenda pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas".
O ministro Arnaldo Esteves Lima, em precedente da súmula, explicou a razão de ser da diferenciação: o trabalho do advogado. “Não se pode menosprezar o trabalho do advogado, considerando a peculiaridade de cada ação. Na ação civil coletiva, discute-se o interesse individual homogêneo de uma categoria; na execução da sentença condenatória proferida nessa ação, a individualização, a titularidade do credor, além do montante devido, que muitas vezes sequer fora apreciado no processo cognitivo”, esclareceu.
“O fato de ser possível que a execução individualizada seja promovida pelo próprio advogado que atuou no processo de conhecimento não pode determinar-lhe prejuízo, tendo em vista as características de cada ação, conforme exposto”, completou o relator do REsp 697.902.
Em recurso repetitivo, o STJ também definiu que a isenção de condenação a honorários não incide em caso de execução fiscal, isto é, promovida pela fazenda (REsp 1.111.002). Também não incide a vedação, conforme entendeu o STJ na Ação Rescisória (AR) 3.382, na hipótese de execução de obrigações de pequeno valor, porque a lei só impede os honorários na execução por quantia certa, expressamente.
Erro de cálculo
Em outra súmula relacionada à Lei 9.494, a de número 311, o STJ dispôs que “os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional”. Assim, erros de cálculo na execução não fazem coisa julgada e podem ser corrigidos administrativamente (REsp 1.176.216).
Assim, o presidente do tribunal pode, até mesmo, excluir juros moratórios e compensatórios, se isso não exigir ingresso nos critérios jurídicos definidos no título em execução (RMS 29.245). Mas, em um caso concreto, o STJ impediu que a presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) substituísse o percentual de 70,28% por 42,72% relativos ao IPC de janeiro de 1989. No RMS 29.744, o STJ afirmou que esse percentual foi objeto de coisa julgada no caso analisado, não se tratando de mero erro material passível de alteração administrativa.
Abrangência
O artigo 2º da lei consolidou entendimento anterior do STJ. Para a Corte, a sentença em ação civil pública fazia coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão julgador. A lei de 1997 respaldou esse entendimento, excetuando apenas a hipótese de improcedência do pedido por falta de provas.
Apesar de entendimentos contrários isolados, no sentido de estender os efeitos da sentença para além do alcance territorial do órgão julgador, o STJ acabou por confirmar esse entendimento (EREsp 411.529).
Outro artigo incluído pela medida provisória de 2001 restringia a substituição processual por associação aos substituídos com domicílio dentro da competência do órgão julgador na data de propositura da ação.
Com base nesse artigo, o STJ impediu que associações de policiais federais dos estados de Santa Catarina e do Espírito Santo ingressassem com ações em favor de seus associados nos tribunais do Rio Grande do Norte (REsp 786.448).
A medida provisória também introduziu a necessidade de que, nas ações coletivas contra entes públicos, fosse juntada à petição inicial a ata da assembleia autorizando a associação a ingressar em juízo, com a relação nominal e endereços dos associados. Mas o STJ, no EREsp 497.600, excluiu essa necessidade das entidades de classe, inclusive sindicatos e entes representativos.
Execução provisória
A lei prevê ainda a vedação à execução provisória em determinados casos. O STJ entende que esse rol de vedações é taxativo, devendo ser limitado às hipóteses expressamente listadas (REsp 1.189.511).
Assim, é possível a execução provisória nas hipóteses de pensão por morte (Ag 1.168.784), reforma de militar por alienação mental (REsp 1.162.621), promoção de servidor (REsp 1.199.234), levantamento de depósito voluntário pela administração (REsp 945.776), reserva de vaga em concurso (REsp 764.629) e benefício previdenciário (Ag 720.665), entre outras hipóteses.

Lei de Acesso ainda patina nos Estados

A menos de um mês de a Lei de Acesso à Informação completar dois anos, só 16 das 27 unidades da Federação e 13 das 26 capitais editaram decretos para regulamentá-la e apenas 933 prefeituras aderiram ao Brasil Transparente, programa lançado pela Controladoria-Geral da União (CGU) para ajudar a tirar a legislação do papel.
A lentidão no avanço em Estados e municípios está entre os motivos que levaram a CGU a discutir, com a Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom), uma campanha publicitária para popularizar a norma, que permite o acesso a informações e documentos oficiais. A dificuldade nas administrações estaduais e municipais - onde o ministro-chefe da CGU, Jorge Hage, reconhece que a nova lei patina - contrasta com a rápida adoção na esfera federal, que, até 14 de outubro, atendeu 124.394 pedidos.
"Ainda falta muito para que a Lei de Acesso seja usada predominantemente pelas camadas populares com vistas a cobrar informação para acesso aos serviços públicos", diz Hage. "Como a moradora da periferia ou da cidade do interior querer saber por que não tinha médico no posto. Ela tem direito a usar a Lei de Acesso para pedir a relação dos médicos que deveriam estar ali e não estavam. A mesma coisa na agência do INSS, na escola pública, no posto policial..."
Há casos em que o governo estadual e a prefeitura da capital editaram decretos para regular a Lei de Acesso, como São Paulo e Rio de Janeiro. Também há Estados que fizeram sua parte, como Alagoas e Bahia, mas as capitais Maceió e Salvador não. Da mesma forma, a prefeitura de Rio Branco regulamentou a Lei de Acesso, mas não o governo do Acre.
Para o ministro da CGU, esse uso vai ser muito mais intenso pelas classes mais populares justamente quando a lei pegar nos Estados e municípios. "Criamos o programa Brasil Transparente, que oferece (ajuda) a quem quiser, claro, não podemos impor, porque vivemos num sistema federativo. Os que quiserem aderir vão receber assessoria técnica. Com as boas práticas de uns, os outros podem conhecer e copiar."
Progressos. Até outubro, aderiram ao programa nove Executivos estaduais, mas apenas 70 Câmaras Municipais. Ao todo, 1.018 entes oficiais, nos três níveis da Federação, se incorporaram. Para Hage, a adesão de 933 municípios (menos de 1/5 dos mais de 5.500) pode ter motivo político. "Se na administração (federal) havia este grande receio da falta de cultura e tradição, imagine nas prefeituras dos grotões do interior, onde ainda impera a velha política do chefe político local, do autoritarismo, do coronelismo."
Apesar das dificuldades em Estados e municípios, o ministro comemora o que considera sucesso em sua área de responsabilidade. A administração federal deu treinamento presencial a cerca de 700 funcionários para integrarem os Serviços de Informação ao Cidadão, treinou pela internet mais "alguns milhares" de pessoas e montou uma estrutura em que cada órgão público tem um servidor responsável por fazer contato com a CGU. Ele reconhece, porém, que ainda falta muito para que o País consiga implantar plenamente a Lei de Acesso.
"Em relação ao que era, o número (124.394 pedidos atendidos) é muito bom", afirma Hage. "Porque partimos do zero. Agora, se imaginarmos aonde queremos chegar, falta muito."
Segundo o ministro, a meta é chegar às camadas mais modestas da população, com baixa renda e escolaridade, e mais carentes de informação.
No ranking da CGU, o órgão que mais recebe pedidos de informação é a Susep. De acordo com Hage, há um grande número de pedidos sobre o seguro obrigatório de veículos, além de empresas seguradoras e corretores de seguro - para o ministro, uma consequência do aquecimento do mercado.
Wilson Tosta

Precatórios: STF começa a analisar proposta de modulação de ADIs

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux apresentou hoje (24) voto propondo a modulação no tempo dos efeitos da decisão da Corte nas ações que questionaram a constitucionalidade da Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que instituiu o novo regime especial para o pagamento de precatórios. Segundo seu voto, o regime fica prorrogado por mais cinco anos, até o fim de 2018, sendo declaradas nulas, retroativamente, apenas as regras acessórias relativas à correção monetária e aos juros moratórios. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Roberto Barroso.
A EC 62/2009 foi declarada parcialmente inconstitucional pelo STF em março deste ano, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, ficando pendente a apreciação da questão de seus efeitos - modulação da decisão no tempo -, levantada em questão de ordem por representantes de estados e municípios. Em seu voto sobre a questão de ordem, na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux propôs tornar nulas as regras relativas ao regime especial apenas a partir do fim do exercício financeiro de 2018.
Regime especial
O regime especial instituído pela EC 62 consiste na adoção de sistema de parcelamento de 15 anos da dívida, combinado a um regime que destina parcelas variáveis entre 1% a 2% da receita de estados e municípios para uma conta especial voltada para o pagamento de precatórios. Desses recursos, 50% seriam destinados ao pagamento por ordem cronológica, e os demais 50% destinados a um sistema que combina pagamentos por ordem crescente de valor, por meio de leilões ou em acordos diretos com credores.
O pagamento de precatórios por leilões ou acordos, segundo a proposta de modulação apresentada pelo ministro Fux, deve ser declarado nulo imediatamente após o trânsito em julgado das ADIs, porém sem efeitos retroativos. Foram declaradas nulas, com eficácia retroativa, as regras que instituíam o índice da caderneta de poupança para correção monetária e o cômputo dos juros moratórios dos precatórios, por serem considerados insuficientes para recompor ou remunerar os débitos.
Novos critérios
“Como em toda e qualquer decisão que fixa prazo para o Estado atuar, estão em jogo a efetividade da Constituição Federal e a credibilidade do STF", afirmou Fux. "Daí a importância de o pronunciamento de hoje fixar mecanismos que criem incentivos sérios para retirar a Fazenda Pública da situação confortável com que vinha lidando com a administração de sua dívida originada por condenação judicial. Deixar de pagar precatórios não deve jamais voltar a ser uma opção para governantes”.
Vencido o prazo fixado (fim de 2018), o ministro afirmou que deve ser imediatamente aplicável o artigo 100 da Constituição Federal, que prevê a possiblidade de sequestro de verbas públicas para satisfação do débito quando não ocorrer dotação orçamentária. Ele chamou a atenção para a necessidade de o STF rever sua jurisprudência sobre a intervenção federal em caso de inadimplência de governos locais com precatórios. Para o ministro, a intervenção, ainda que não resolva a questão da falta de recursos, serviria como incentivo ao administrador público para manter suas obrigações em dia. Segundo a jurisprudência da Corte, a intervenção federal está sujeita à comprovação do dolo e da atuação deliberada do gestor publico.
“No caso dos precatórios, essa jurisprudência, ainda que inconscientemente, acabou alimentando a inadimplência do poder público", observou. "O não pagamento do precatório, desde que despido de dolo, tornou-se prática que não envolve qualquer custo. O custo do não pagamento – a intervenção federal -, que existia em estado potencial na legislação brasileira, foi reduzido a absolutamente zero”, afirmou.
FT/MB

Aviso prévio indenizado não gera pagamento de contribuição previdenciária

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou o entendimento de que o aviso prévio indenizado não dá causa a recolhimento de contribuição previdenciária, ante a ausência de previsão legal de que a parcela compõe o salário de contribuição. O exame da matéria ocorreu em recurso de revista interposto pela União, que pretendia modificar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE).
A União alegou que se o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, conforme previsão do artigo 487, parágrafo 1°, da CLT, também terá implicações para fins previdenciários, uma vez que o tempo de serviço não seria critério para a concessão de benefícios, mas sim o tempo de contribuição.
O ministro Fernando Eizo Ono, relator do recurso, explicou que originalmente a Lei 8.212/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) incluía a importância recebida a título aviso prévio não trabalhado (indenizado) no rol de valores que não constituem salário de contribuição. Todavia, o texto foi alterado pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu a parcela daquela lista.
Com a revogação, o aviso prévio indenizado passou a não mais pertencer à regra de exceção da incidência da contribuição previdenciária, mas a lei revogadora também não tratou da tributação dessa parcela. Assim, construiu-se o entendimento de que o aviso prévio indenizado não enseja o recolhimento de contribuição previdenciária, em razão da ausência de previsão legal no sentido de que compõe o salário de contribuição.
É que, em matéria tributária, não se pode autorizar a incidência do tributo apenas porque a norma legal não a exclui de forma expressa de sua base de cálculo. "Tratando-se de contribuição compulsória, é necessário que haja explícita previsão legal determinando a sua incidência", complementou o relator. Ele esclareceu que, no caso examinado, o aviso prévio pago em dinheiro não se enquadra no conceito de salário de contribuição de que trata o artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/91, pois não se destina a retribuir o trabalho.
O pedido formulado pela União já havia sido negado tanto pela Vara do Trabalho como pelo Regional de Pernambuco. A decisão de não admitir o recurso, por a decisão estar de acordo com a jurisprudência do TST, foi unânime.
Processo: RR-1199-15.2011.5.06.0023
(Cristina Gimenes/CF)

TJ-SP mantém leis de Poá e Barueri

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) surpreendeu e decidiu que as leis de Barueri e Poá, que retiram da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) diversos tributos, não ferem a Constituição Federal. No caso de Poá, os desembargadores voltaram atrás e alteraram entendimento proferido em julho.
Na sessão de ontem, foram julgados, em conjunto, uma ação proposta pelo município de São Paulo contra a Lei nº 118, de 2002, de Barueri, e um recurso do município de Poá contra decisão do próprio Órgão Especial, que havia considerado inconstitucional a Lei nº 3.269, de 2007.
Em comum, as leis de Barueri e Poá retiram da base de cálculo do ISS o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a CSSL, o PIS e a Cofins. A normas determinam ainda, por exemplo, que não incide o ISS sobre valores recebidos por agências de turismo que serão futuramente repassados a companhias aéreas ou hotéis.
As leis foram questionadas pelo município de São Paulo por supostamente fixarem alíquotas de ISS abaixo do mínimo previsto pela Constituição, que é de 2%. O tema é tratado no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece ainda que o imposto não poderá ser "objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais". Para a prefeitura, as normas ainda incentivavam a guerra fiscal de ISS, já que faz com que empresas da capital instalem sedes fantasmas em municípios vizinhos para pagarem menos imposto.
Para os relatores dos casos julgados ontem, entretanto, as leis não concedem benefícios ou isenções, já que o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço do serviço efetivamente prestado. Os desembargadores entenderam ainda que o imposto não deve incidir sobre valores que entram no caixa, mas não integram o patrimônio das prestadoras de serviço. "O conceito de preço de serviço não pode compreender todas as entradas nos cofres das empresas", afirmou o desembargador Samuel Júnior, relator da ação que envolve Barueri.
Já o relator do processo envolvendo Poá, desembargador Xavier de Aquino, lembrou que o próprio município de São Paulo, por meio da Lei nº 15.406, de 2011, determinou que os planos de saúde deverão retirar da base de cálculo do ISS os repasses a hospitais, clínicas e prontos-socorros. Para Aquino, São Paulo adotou, nas ações, uma postura de "faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço". "A prefeitura critica a legislação do município vizinho quando sua legislação vai na mesma direção", disse o magistrado.
O Órgão Especial também já analisou, em outra ação direta de inconstitucionalidade apresentada por São Paulo, a Lei nº 2.499, de 2003, editada pela cidade de Santana de Parnaíba e a consideraram inconstitucional. A norma estabelece que a base de cálculo do ISS de 67 itens da lista do imposto será correspondente a 37% do valor bruto do faturamento da empresa. O município já apresentou recurso (embargos de declaração) contra a decisão.
Durante o julgamento de ontem, a procuradora de Barueri, Priscilla Okamoto, afirmou que não é possível saber se São Paulo foi prejudicado pela lei do município. "Não existe prova alguma de que, caso não existisse a lei de Barueri, as empresas estariam em São Paulo. Não há prova de que a cidade perdeu receita", disse.
Para a advogada Isabel Maluf, do Aidar SBZ Advogados, que acompanhou o julgamento, a sessão foi "inédita" e dá maior segurança às companhias que estão efetivamente em Poá e Barueri. "O ajuizamento dessas ações causou um certo desconforto para os contribuintes desses municípios, que poderiam começar a ter que pagar a base de cálculo cheia", afirmou.
Bárbara Mengardo - De São Paulo

STJ analisa tributação de verbas trabalhistas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou ontem a discussão sobre a incidência de 20% de contribuição previdenciária sobre cinco verbas trabalhistas. Todos os votos foram proferidos, mas o resultado não foi proclamado. Por ora, o placar mostra que apenas os salários maternidade e paternidade devem ser tributados.
O julgamento é realizado por meio de recurso repetitivo.
Depois do voto do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o único que faltava para finalizar o julgamento, o ministro Herman Benjamin pediu vista do processo por não entender porquê seu voto divergia do proferido pelo relator, ministro Mauro Campbell Marques. Depois de muitos debates e da intervenção do procurador da Fazenda Nacional para explicar o que os ministros haviam decidido, o julgamento foi suspenso. Não há data para a retomada.
Iniciada em fevereiro, a análise sobre a incidência da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobre as verbas trabalhistas tem sido interrompida por diversos pedidos de vista.
Apesar da nova suspensão, já se pode extrair uma decisão. Os seis ministros aptos a participar do julgamento já votaram. O ministro Herman Benjamin ainda poder mudar seu voto, proferido em junho. Mas advogados afirmam que a alteração não deverá impactar no resultado final. Isso porque Benjamin sinalizou que quer acompanhar o voto do relator, acompanhado pela maioria dos ministros.
No entendimento da 1ª Seção do STJ, os salários maternidade e paternidade devem ser tributados. Por outro lado, os ministros afastaram a incidência da contribuição sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias e o pagamento feito pela empresa nos 15 primeiros dias do auxílio-doença.
Último a votar, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu apenas sobre a incidência da contribuição sobre o salário-maternidade. Para ele, a tributação torna mais cara a contratação de mulheres, o que o STJ não poderia permitir. "Aceitar a tributação seria um estímulo a uma prática discriminatória", afirmou na sessão de ontem. "A verba tem caráter retributivo, visa proteger a maternidade e o recém-nascido."
Os ministros Herman Benjamin e Benedito Gonçalves concordaram com o relator sobre todas as verbas, exceto sobre o terço de férias e o auxílio-doença. Para eles, haveria a tributação porque os pagamentos são remunerações, e não indenizações ao trabalhador. Na sessão de junho, o ministro Arnaldo Esteves Lima também havia seguido essa linha, mas voltou atrás na sessão de ontem. "Vou retificar meu voto para seguir a jurisprudência do STJ que não admite a incidência", disse.
De acordo com advogados, a decisão é boa para os contribuintes justamente por manter a jurisprudência do STJ. Segundo tributaristas, as empresas não precisarão mudar planejamentos e não sentirão impactos no caixa. "Muitas já têm decisões que as desobrigam do recolhimento sobre o terço de férias, auxílio-doença e aviso-prévio indenizado. Mas quase nenhuma tem decisão favorável sobre salário-maternidade", afirmou o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos.
Para a advogada Ariane Guimarães, do Mattos Filho Advogados, a decisão, quando proferida, repercutirá no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão administrativo que analisa autuações da Receita Federal. "As turmas de direito previdenciário ainda têm decisões sobre o assunto diferentes entre si", disse.
Manter a negativa de tributação sobre o terço de férias era a maior preocupação dos contribuintes, segundo Alessandro Mendes Cardoso. "No STJ, as decisões já oscilaram. A confirmação, por meio de repetitivo, é positiva porque os valores relativos a essa verba são significativos", afirmou.
Apesar da derrota no STJ, os contribuintes terão ainda uma chance no Supremo Tribunal Federal, que julgará, em repercussão geral, a incidência da contribuição sobre o salário-maternidade, que também tem impacto considerável no custo da folha de pagamentos das empresas. O relator é o ministro Roberto Barroso.
Bárbara Pombo - De Brasília

Surgimento de vagas não garante nomeação de aprovados em cadastro de reserva

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o surgimento de vagas no serviço público não obriga a administração a nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva. Com a decisão, tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ realinhou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm direito certo à nomeação.
O mandado de segurança foi impetrado por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava no cadastro de reserva.
Segundo ele, dos 16 agentes que atuavam em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o município teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para a contratação temporária de 21 agentes, sem concurso.
No mandado de segurança impetrado contra o ministro da Agricultura, o candidato afirmou que essas situações comprovam a existência de vagas suficientes para várias nomeações e a preterição dos candidatos aprovados.
STF
A relatora do caso na Primeira Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu que a discussão era uma oportunidade para alinhar as decisões do STJ ao entendimento do STF, que considera que a administração não é obrigada a nomear candidatos classificados fora do número de vagas constantes do edital do concurso, ainda que venham a surgir novas vagas.
De acordo com o STF, no prazo de validade do concurso, a administração pode escolher o melhor momento para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mas não tem o direito de dispor sobre a própria nomeação, que “passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.
No entanto, estender essa obrigação ao cadastro de reserva “seria engessar a administração pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos”.
Para o STF, “o direito dos aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso”.
No caso de cadastro de reserva, o STF só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de classificação, com a nomeação de candidatos fora da sequência ou de pessoas estranhas à lista classificatória.
Alinhamento necessário
Eliana Calmon destacou que a jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia com o entendimento do STF, mas nos últimos tempos surgiram decisões mais abrangentes. Essas decisões – algumas delas na Segunda Turma – reconheceram aos candidatos em cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou por criação de novos cargos em lei.
Em um desses julgados (MS 19.884), a própria Primeira Seção – que reúne as duas Turmas do STJ especializadas em direito público – garantiu a um candidato em cadastro de reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender que este seria um direito subjetivo do concursando.
De acordo com a ministra, porém, esse julgamento levou em conta outro precedente (RMS 32.105) no qual também foi reconhecido o mesmo direito, mas com uma peculiaridade: naquele caso, a administração havia convocado candidatos da reserva e alguns deles desistiram; o que o STJ decidiu foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam ser nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento das vagas.
Eliana Calmon disse que é “pertinente e necessário” o realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF, “voltando-se ao que era antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pela corte maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório”.
Para a administração, acrescentou a ministra, deve ser reservado “o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados em cadastro de reserva”.
Falta de provas
No mandado de segurança apreciado pela Seção, segundo a relatora, a simples alegação da existência de vagas não é argumento suficiente para o reconhecimento do direito à nomeação.
Já a alegada preterição não ficou devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação para a contratação de servidores temporários, apresentada pelo impetrante, não estava assinada, não conferindo certeza acerca da efetiva celebração do acordo.
A Seção foi unânime ao denegar a segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em separado para declarar que a solução do caso julgado não exigia a discussão sobre existência ou não de direito subjetivo à nomeação, já que as alegações sobre abertura de vagas e preterição do candidato não foram provadas.
MS 17886

Legitimidade do MPE para recorrer sobre registro de candidatura tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se o Ministério Público Eleitoral (MPE) pode recorrer de uma decisão que defere pedido de registro de candidatura, se não tiver apresentado impugnação ao pedido inicial. A questão vai ser discutida na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 728188, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski e que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.
Como a remessa do Recurso Extraordinário (RE) foi inadmitida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), o MPE agravou a decisão com o objetivo de trazer a causa para apreciação do Supremo. No RE, o recorrente questiona acórdão da corte eleitoral que rejeitou o cabimento de recurso por entender que se a parte que não impugnou o pedido de registro de candidatura – seja ela candidato, partido político, coligação ou o MPE –, não tem legitimidade para recorrer de decisão que deferiu o registro, salvo se a questão incluir matéria constitucional.
O TSE fundamentou sua decisão na Súmula 11 daquela Corte. Para a corte eleitoral, se o MPE não contestou pedido de registro de candidatura, não pode recorrer da decisão que o defere.
No STF, o Ministério Público Eleitoral sustenta, com base no artigo 127 da Constituição Federal, que estaria autorizado a promover, perante o Poder Judiciário, todas as medidas necessárias à efetivação dos direitos e valores consagrados pelo texto constitucional. Assim, deveria ser reconhecida sua ampla legitimidade recursal nos processos de registro de candidatura, “até porque não há norma ou matéria de direito eleitoral que seja estranha à preservação da ordem jurídica ou do regime democrático”.
Custos Legis
Para o ministro Lewandowski, a matéria em debate merece maior reflexão por parte do STF. “Parece-me que o artigo 127 da Constituição Federal, ao incumbir ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, permite que o Parquet, atuando como custos legis [fiscal da lei], recorra de decisão que defere registro de candidatura, ainda que não haja apresentado impugnação”, frisou.
Ao MPE não se aplicaria o instituto da preclusão consumativa, disse o ministro, “uma vez que, tendo a Constituição Federal lhe conferido tal mister e não havendo lei proibindo o recurso nesses casos, a atuação como fiscal da lei permitiria tal atuação, a fim de possibilitar a reversão de eventual deferimento de registro de candidatura contrário à ordem jurídica”.
Com esse argumento, e ressaltando que a matéria constitucional ultrapassa o interesse subjetivo das partes, o ministro manifestou-se pelo reconhecimento da existência de repercussão geral na matéria, no que foi seguido, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.
MB/AD

O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Ainda na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”. Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3, como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade técnica, concluiu o relator que “o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e 3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou, excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

Prefeito acusado de propaganda irregular pode ser defendido por advogado municipal

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a probidade do ato de ex-prefeito de Sumaré (SP) em usar advogados municipais para defesa de ato administrativo. O Ministério Público (MP) o acusava de usá-los para defender interesses particulares.
O então prefeito respondia a ação civil pública que contestava publicidade governamental feita por faixas espalhadas pela cidade. Uma das mensagens, de apoio a atletas que participariam de jogos regionais, levava o nome do político. Segundo o MP de São Paulo, ele teria utilizado o material para promoção pessoal. Na sua defesa, o prefeito usou serviço de advogado da prefeitura. Para o MP, isso configuraria ato de improbidade.
A relatora original, ministra Eliana Calmon, julgou que o prefeito usou os serviços do procurador em defesa de ato pessoal e votou pelo provimento do recurso do MP contra decisão do Tribunal de Justiça local. O ministro Mauro Campbell acompanhou seu voto.
Defesa da administração
Porém, o ministro Humberto Martins divergiu. No voto que prevaleceu, o ministro avaliou que a medida questionada foi desempenhada no exercício do mandato público de prefeito. O próprio município constava no polo passivo da ação.
Humberto Martins entendeu que os procuradores municipais atuaram na defesa de ato desempenhado no exercício de mandato público de prefeito, e não na defesa dos interesses pessoais do ocupante do cargo.
“Foge do razoável imaginar que para toda ação popular sofrida pelo chefe do Poder Executivo ele tenha de contratar um advogado particular para defendê-lo, situação que tornaria, por certo, inviável a candidatura de qualquer cidadão minimamente perspicaz”, afirmou.
“A atuação dos procuradores municipais foi legítima, tendo em vista a hialina presença de interesse público secundário na defesa da legalidade do ato administrativo impugnado”, concluiu.
A Turma negou provimento ao recurso do Ministério Público estadual e manteve a decisão do tribunal local por maioria de três votos.

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Coordenadoria de Editoria e Imprensa

REsp 1169192

Base de cálculo do ITBI pode ser superior ao valor venal adotado para o IPTU

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser calculado sobre o valor efetivo da venda do bem, mesmo que este seja maior do que o valor venal adotado como base de cálculo para o lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que proveu recurso do município de São Paulo.
A Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia acolhido pedido de uma contribuinte para determinar que a base de cálculo do ITBI fosse exatamente a mesma do IPTU, geralmente defasada em relação à realidade do mercado.
O TJSP levou em conta que tanto o artigo 33 do Código Tributário Nacional (CTN), que trata do IPTU, como o artigo 38 do mesmo código, que cuida dos impostos sobre transmissão de bens (ITBI e ITCMD), definem o valor venal como base de cálculo. “Não podem coexistir dois valores venais – um para o IPTU e outro para o ITBI”, afirmou o tribunal estadual.
Em recurso ao STJ, o município sustentou que a decisão estadual violou o artigo 38 do CTN, pois o valor venal, base de cálculo do ITBI, equivale ao de venda do imóvel em condições normais do mercado.
Distorção
“É amplamente sabido que valor venal significa valor de venda do imóvel”, afirmou o relator do recurso, ministro Herman Benjamin, ao votar pela reforma da decisão do TJSP, no que foi acompanhado pela Segunda Turma. De acordo com o ministro, se existe distorção nesse valor, ela ocorre em relação ao IPTU e não ao ITBI.
“Isso porque os municípios lançam o imposto sobre propriedade de ofício e, para viabilizar a cobrança, acabam adotando fórmulas genéricas que abarcam os milhares e, no caso de São Paulo, milhões de imóveis tributados anualmente”, explicou.
“Seria absurdo imaginar que o município de São Paulo avaliasse individualmente cada um dos milhões de imóveis urbanos existentes em seu território para lançar anualmente o IPTU de ofício, daí a adoção das plantas genéricas”, completou.
Segundo ele, as plantas genéricas de valores – baseadas em preços médios do metro quadrado por região e padrão de construção – costumam ficar abaixo do valor de mercado, seja por causa da sistemática de sua elaboração, seja porque não são refeitas todo ano.
Como a jurisprudência exige aprovação de lei para o reajuste real das plantas genéricas, acrescentou o ministro, isso tem de ser feito por meio de projetos complexos, de longa tramitação e muita discussão política, “que inviabilizam, nas grandes cidades, o reajuste anual, de modo que a defasagem em relação à real avaliação dos imóveis urbanos acaba aumentando a cada ano que passa”.
Valor real
Quanto ao ITBI, Herman Benjamin disse que a base de cálculo é muito mais próxima da realidade. “Em vez de milhões de lançamentos de ofício anuais, caso do IPTU paulistano, há apenas milhares de operações claramente individualizadas, com a declaração do real valor de venda do imóvel pelos próprios particulares que transmitem os bens”, afirmou.
O relator observou ainda que, no ITBI, o preço efetivamente pago pelo adquirente do imóvel tende a refletir, com grande proximidade, seu valor venal, considerado como o valor de uma venda regular, em condições normais de mercado.
“Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ é pacífica ao admitir que, na hipótese de hasta pública, o preço de arrematação (e não o da avaliação) reflete o valor venal do imóvel e, portanto, deve ser adotado como base de cálculo do ITBI”, acrescentou o ministro.
Ele destacou que o mesmo raciocínio se aplica à transmissão por compra e venda entre particulares, como no caso em julgamento: “De fato, o valor real da operação deve prevalecer em relação à avaliação da planta genérica de valores.”
Não se confunde
Em relação à divergência entre a base de cálculo do IPTU e a do ITBI, o relator frisou que a distorção estará, em regra, no valor referente ao imposto sobre a propriedade, diferentemente do que decidiu o TJSP. “Nesse contexto, erra o Tribunal de Justiça ao afastar o cálculo da prefeitura pela simples razão de haver diferença quanto à base de cálculo do imposto sobre a propriedade”, disse.
Segundo Herman Benjamin, no caso do IPTU, lançado de ofício pelo fisco, se o contribuinte não concorda com o valor venal atribuído pelo município, pode discuti-lo administrativamente ou judicialmente, buscando comprovar que o valor de mercado (valor venal) é inferior ao lançado.
Por outro lado, se o valor apresentado pelo contribuinte no lançamento do ITBI não merece fé, o fisco igualmente pode questioná-lo e arbitrá-lo, no curso de regular procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do CTN.
“Isso demonstra que o valor venal é uma grandeza que não se confunde, necessariamente, com aquela indicada na planta genérica de valores, no caso do IPTU, ou na declaração do contribuinte, no que se refere ao ITBI. Nas duas hipóteses cabe à parte prejudicada (contribuinte ou fisco) questionar a avaliação realizada e demonstrar que o valor de mercado é diferente”, acrescentou o ministro.
Assim, seria perfeitamente válido a contribuinte impugnar o montante apresentado pelo município e provar, por todos os meios admitidos, que o valor de mercado do imóvel é inferior àquele que o fisco adotou. Porém, isso não ocorreu nos autos.
REsp 1199964