Governo deve provar prejuízo para impor sanção

Por Salvador José Barbosa Júnior e Tatiana Capochin Paes Leme

A recente notícia de que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento da Corte no REsp 1.038.777-SP, de relatoria do ministro Luiz Fux, no sentido de que é necessária a prova da má-fé para caracterização do ato de improbidade administrativa decorrente de dispensa de licitação[1], conquanto tranquilizadora, porque consolida a tendência de amenizar a interpretação extremamente rigorosa dada à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, pelas instâncias ordinárias, ao mesmo tempo traz à baila a necessidade de discussão da obrigatoriedade de comprovação do dano concreto para se exigir ressarcimento ao erário ainda que demonstrada a intenção do agente de fraudar procedimento licitatório.

De fato, se é certo concluir que é indispensável, para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito nos artigos 9º. e 11 da Lei 8.429/1992, a existência de dolo[2] [3], não se vê o mesmo acerto em inferir que a leitura atenta do art. 12 da aludida lei deixa claro que a imposição de ressarcimento em decorrência de ato ímprobo perpetrado por agente público só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial[4].

Ao ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro com ele conluiado deve evidentemente corresponder à correlata sanção, imposta ao condenado em sentença passada em julgado, consistente na obrigação de ressarcir integralmente o dano. Pela mesma razão lógica, é isento de dúvida que deve ressarcir integralmente o dano causado, o agente púbico, assim como o terceiro que com ele concorra na condução dolosa ou culposa da coisa pública que permite o ensejo de perda patrimonial à Administração Pública. Por isso, não suscitam controvérsias os preceitos secundários previstos nos incisos I e II do artigo 12 da Lei 8.429/92. Ora, esses dois dispositivos preveem a sanção de ressarcimento do dano no caso de lesão efetiva ao erário quando configurada as hipóteses previstas nos artigos 9º e 10 do referido diploma legal.

O problema tem início quando se aprecia o contido no inciso III do artigo 12, o qual funciona como preceito secundário do tipo previsto no artigo 11. De fato, dispõe o artigo 11 da Lei 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente (i) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (ii) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (iii) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; (iv) negar publicidade aos atos oficiais; (v) frustrar a licitude de concurso público; (vi) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; (vii) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Estabelece o inciso III do artigo 12 que na hipótese do artigo 11, além das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de improbidade, ajustável a uma daquelas hipóteses, está sujeito ao ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A primeira impressão é de que é possível cogitar-se de reparação de dano ao patrimonial público, na hipótese de ato de improbidade administrativa subsumido ao artigo 11 da Lei 8.429/92, quando, além da ofensa intencional aos princípios constitucionais administrativos, houver unicamente a ocorrência de efetivo dano material. Todavia, ao menos na hipótese de violação aos princípios norteadores da Administração Pública durante procedimento de licitação, uma interpretação mais aprofundada do aludido dispositivo conduz à conclusão diametralmente oposta, visto que modernamente o conceito de dano extrapola a noção de diminuição do patrimônio da vítima, para alcançar a concepção de toda lesão a um bem jurídico[5]. E assim também há de ser no campo do direito público, notadamente face aos corriqueiros desmandos praticados por agentes públicos no trato da coisa pública, notícias que arranham a credibilidade de toda a Administração.

Afiguram-se de salutar importância os princípios administrativos expressos e implícitos no caput do artigo 37 da Constituição Federal[6], a par de outras regras fruto do desdobramento de seus vetores, dentre as quais se destaca a previsão da prévia licitação, para, ressalvados os casos especificados na legislação, contratar obras, serviços, compras e alienações[7]. Nortear o comportamento de quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta ou indireta, é essencial para atingir os fins do Estado. A prática da boa administração pública é corolário do modelo de Estado Democrático de Direito, eleito para dar feição à República Federativa do Brasil. Por isso mesmo, a Constituição Federal repudiou com veemência o que denominou de improbidade administrativa, locução que, ao largo do tempo, passou a qualificar como de natureza grave o ato administrativo que viola os objetivos precípuos da atividade estatal, à medida que nela há subjacente ofensa a todo o tecido social. Resulta, portanto, daí que a nítida intenção do constituinte ao criar o sistema de princípios no artigo 37 da Carta Política foi proteger antecipada e preventivamente o patrimônio público.

Por esse ponto de vista, a obrigatoriedade da prévia licitação e o ato de improbidade administrativa são faces da mesma moeda, porquanto uma das principais medidas legislativas para coibir a causação de danos ao erário em função da ofensa ao princípio da licitação veio com a elaboração no âmbito infraconstitucional da Lei 8.429/ 1992. Tanto é que é indisfarçado na lei o alargamento do âmbito de proteção do patrimônio público, com a visível preocupação em qualificar os atos de improbidade administrativa para além do mero conceito de enriquecimento ilícito, objetivando punir condutas atentatórias contra os princípios administrativos previstos na Carta Política de 1988[8].

Contudo, a inegável conquista legislativa tende a ser vã, caso prevaleça a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a recuperação do prejuízo causado impõe a comprovação do dano concreto à Administração Pública. Com efeito, em que pese as abalizadas opiniões em sentido contrário, o certo é que, demonstrado o dolo em fraudar procedimento licitatório, a presunção do dano ao erário, independentemente da comprovação do efetivo prejuízo, é o bastante para concretização do espírito da lei, principalmente porque tais condutas abalam sobremaneira a moralidade pública e a sociedade.

A descontrolada aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 no início de sua vigência não pode servir como argumento para atenuar o reconhecimento de prejuízo presumido à Administração Pública quando há violação aos princípios regentes do procedimento licitatório, a ponto de exigir a demonstração de prejuízo material ao erário para condenar o agente que seguramente de má-fé violou normas constitucionais. Devido à má-fé, que fundamenta o elemento subjetivo do ato ilícito praticado em agressão aos princípios regentes do procedimento de licitação, é lícito afirmar que o direito administrativo, precisamente nesta hipótese, reconhece o dano presumido, para condenar o agente público, ou quem com ele concorra, a indenizar o erário, independentemente da demonstração do efetivo prejuízo material da Administração Pública.

A ideia de cominar a sanção de ressarcimento do dano ao ato de improbidade administrativa caracterizado com a ofensa a princípios constitucionais, sem necessidade de demonstrar o enriquecimento ilícito do agente e a lesão ao patrimônio público, decorre da ampliação do conceito de dano, o qual além de representar diminuição patrimonial no sentido estrito também concebe a agressão ao patrimônio imaterial, a um bem jurídico, tal como o patrimônio ético da coletividade, enfeixado na boa gestão da coisa pública.

A Constituição Federal de 1988, ao impor à Administração Pública o dever de obediência ao princípio da moralidade, passou a exigir de seus agentes que adotassem condutas pautadas na ética jurídica. Por outro lado, a Lei de Improbidade, ao sancionar os comportamentos elencados no artigo 11 delimitou no que consiste a imoralidade administrativa, admitindo-os como lesões presumidas e que geram direito público subjetivo à sua reparação. Como é cediço, o ordenamento jurídico admite, tal como nas hipóteses do artigo 4º da Lei da Ação Popular, a presunção de lesividade ao patrimônio público em decorrência, tão somente, da própria ilegalidade do ato. Em reforço a esta tese, lembre-se que a Lei da Ação Civil Pública, a qual tutela interesses difusos e coletivos — dentre os quais está o da probidade administrativa —, rege as ações de responsabilidade tanto material quanto moral.

Ademais, o direito penal superou o conceito de resultado naturalístico[9], consistente na transformação do mundo exterior, ao concebê-lo como evento, definido num conceito jurídico como a ofensa, englobando, sob esse ângulo, tanto o dano como o perigo a um bem jurídico penalmente protegido. E, no direito administrativo, especialmente com o advento da Lei 8.429/1992, é conveniente trilhar pelo mesmo caminho, afastando a dificuldade em reconhecer o que se vem denominando de dano presumido, que em verdade nada mais do que prejuízo ao patrimônio imaterial do Poder Público. É que, em havendo ofensa dolosa aos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo os da moralidade administrativa, legalidade e impessoalidade, com fraude à licitação, é ingênuo achar que não houve dano ao erário, ainda que moral.

Não é crível que a Administração Pública tenha que demonstrar a prova material de prejuízo ao erário para impor ao agente ímprobo ou terceiro com ele conluiado que reparem o prejuízo imaterial que lhe foi causado em virtude de violação intencional a princípios constitucionais, pois certamente tal conduta, por si só, enseja a aplicação da sanção de ressarcimento, além da multa prevista em lei.

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[1] Má-fé é essencial para caracterizar improbidade administrativa. Disponível em <www.conjur.com.br>. Data de acesso: 07-02-2011.

[2] STJ, 2ª. Turma, REsp 765.212-AC. rel. Min. Herman Benjamin, j. 02-3-2010; 2ª. Turma, AgRg no REsp 752.272-GO, rel. Humberto Martins, j. 11-06-2010)

[3] Sobre a essencialidade do elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade administrativa, já decidiu a Corte que “a configuração do ato de improbidade administrativa por lesão aos princípios da Administração Pública não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92. Entretanto, é indispensável a presença de conduta dolosa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativo previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, elemento que não foi reconhecido pela Corte a quo no caso concreto” (STJ, 1ª. Turma, REsp 1.036.229-PR, rel. Denise Arruda, j. 17-12-2009); “A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º. e 11 que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário” (STJ, 2ª. Turma, REsp 414.697-RO, rel. Herman Benjamin, j. 16-09-2010); “A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração” (STJ, 1ª. Turma, REsp 1.130.198-RR, rel. Luiz Fux, j. 15-12-2010) .

[4] Neste sentido, STJ, 1ª. Turma, REsp 1.138.843-PR, rel. Benedito Gonçalves, j. 16-09-2009. Na mesma esteira: “ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora. 2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido” (STJ, 2ª. Turma, REsp 621.415-MG, rel. Eliana Calmon, j. 16-02-2006) .

[5] Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 71.

[6] Há certo consenso no sentido de classificar os princípios e as regras como espécies de normas. Os princípios são normas qualificadas, com maior grau de abstração, que buscam orientar e iluminar na árdua tarefa de interpretar o direito, ao passo que as regras se caracterizam por seu conteúdo de exeqüibilidade, uma vez que são elas que impõem as normas de conduta, as quais, em tese, possibilitarão a harmonia da vida em sociedade (Sylvia Marlene de Castro Figueiredo, A interpretação constitucional e o princípio da proporcionalidade, p. 67-8).

[7] Constituição Federal, art. 37, inc. XXI

[8] A finalidade da licitação é a eleição da oferta mais vantajosa para a Administração Pública contratar com o particular, resguardando-se assim o interesse público. Aliás, neste particular, manifesta-se a sujeição a que se submete a Administração Pública no desempenho de suas atividades, pois, enquanto o particular tem autonomia de vontade para contratar com que bem entender, ao Poder Público é indispensável, nos casos previstos em lei, lançar mão do procedimento licitatório. O procedimento licitatório constitui prescrição que decorre dos princípios da moralidade, da impessoalidade, da isonomia, e não princípio, à medida que não veiculam valores ao intérprete do sistema[8]. Forçoso convir, portanto, que a licitação vem prevista em regra, mas repousa suas bases em praticamente todos os princípios jurídicos que regulam a atuação da Administração Pública.

[9] Segundo Flávio Augusto Monteiro de Barros, “Na verdade, apenas nos crimes materiais consumados o resultado naturalístico é essencial à tipicidade” (Direito penal. Parte geral, v. 1, 2006, p. 174).

TSE reduz para 10 mil Ufir multa aplicada a prefeito e vice-prefeita de Brumado-BA

Na sessão desta quinta-feira (31), o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) reduziu de 100 mil para 10 mil Ufir o valor da multa aplicada contra Eduardo Lima Vasconcelos e Ilka Nádia Vilasboas Abreu, respectivamente prefeito e vice-prefeita de Brumado-BA, por conduta vedada a agente público nas eleições de 2008. A multa de 100 mil Ufir foi imposta ao prefeito e sua vice pelo ministro Felix Fischer, que não integra mais a Corte, em março de 2010. O Tribunal resolveu reduzir o valor da multa em razão do princípio da proporcionalidade diante do delito eleitoral cometido pelos acusados.
O Ministério Público Eleitoral (MPE) foi o autor do recurso apresentado ao TSE que solicitava a cassação dos mandatos  e a inelegibilidade do prefeito de Brumado e de sua vice. O MPE acusou os dois de abuso de poder político e econômico e de conduta vedada a agente público pelo uso de programas assistenciais da prefeitura na campanha de 2008. Eduardo Lima foi reeleito para o cargo naquela eleição.
De acordo com o Ministério Público, o prefeito utilizou, enquanto candidato, dois programas assistenciais da prefeitura – Avante Sertanejo e Decola Brumado – para angariar vantagens eleitorais no município. Informa o MP que os programas, mantidos com recursos públicos, foram criados por leis municipais somente em dezembro de 2007 e janeiro de 2008, desrespeitando normas eleitorais sobre programas dessa natureza.
Em sua decisão de março de 2010, o ministro Felix Fischer rejeitou a denúncia de abuso de poder econômico, mas acolheu a de conduta vedada contra o prefeito e sua vice. Na sessão desta quinta-feira, o ministro Aldir Passarinho Junior, relator dos recursos apresentados por Eduardo Lima e Ilka Nádia contra a decisão de Fischer, manteve o mesmo entendimento do ministro.
Segundo Aldir Passarinho Junior, os programas assistenciais da prefeitura de Brumado, ao serem criados ao final de 2007 e começo de 2008, desrespeitaram exigências da legislação eleitoral que determinam que programas assistenciais que implicam em doações de bens ou serviços a cidadãos devem ser autorizados por lei e ter execução financeira no ano anterior às eleições.
“Esses pressupostos não foram cumpridos no caso, o que caracteriza a conduta vedada do agente público”, afirmou o ministro Aldir Passarinho Junior.
Porém, o ministro entendeu que a multa de 100 mil Ufir, aplicada a cada um dos acusados por Fischer, não era proporcional à irregularidade praticada pelo prefeito de Brumado e sua vice. Por isso, reduziu o valor da punição para 10 mil Ufir, posição confirmada pelo Plenário da Corte.
Entenda o caso

Sustentou o Ministério Público Eleitoral no recurso que o prefeito, ao implantar e levar adiante os programas, um deles de fornecimento de passagens aéreas para Salvador, contrariou dispositivo do artigo 73 da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições). O artigo proíbe a Administração Pública, em ano eleitoral, de distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no ano anterior ao pleito. O MPE ressalta que ambos os programas não tinham orçamentos em execução em 2007.
Informou ainda que as leis municipais, uma concedendo benefícios assistenciais diversos e duas que tratam dos dois programas, tiveram suas eficácias suspensas, em 2009, por medida liminar. A medida foi concedida pelo Tribunal de Justiça baiano em ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Ministério Público da Bahia.
A decisão do MPE em acionar o TSE ocorreu depois que o Tribunal Regional Eleitoral da Bahia (TRE-BA) entendeu que as provas contidas no processo não eram suficientes para revelar o “abuso do poder político pelo uso da máquina administrativa em favor de candidato”. Segundo a Corte Regional, ficou demonstrado que “os bens e benefícios assistenciais já vinham sendo concedidos pela prefeitura a pessoas carentes em anos e exercícios anteriores”.

EM/LF
Processo relacionado: Respe 36026

O gerenciamento dos processos no TJ-SP, a novidade

Por Vladimir Passos de Freitas

No dia 24 de março passado, o TJ de São Paulo baixou a Resolução 542, de 2011. O ato administrativo passou despercebido, mas influenciará diretamente a vida de muitos que procuram a Justiça e também, por reflexo, outros tribunais brasileiros.

A Resolução, no preâmbulo, “estabelece medidas necessárias ao julgamento de processos anteriores ao ano de 2006, para atendimento das metas prioritárias fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça, em especial a Meta 2, e determina outras providências”.

A gestão dos processos na primeira instância sempre foi assunto recorrente. Mas nos tribunais as medidas tomadas têm sido de aumentar o número de cargos e realizar mutirões, convocando-se juízes de primeira instância. Entretanto, o problema vai além do atraso. Passa, entre outras coisas, pela gestão administrativa dos gabinetes de desembargadores.

Nos Estados Unidos, onde a mora judicial é menor, a matéria é estudada há pelo menos 40 anos. O “Federal Judicial Center” editou, em 1988, o livro Managing Appeals in Federal Courts, com 825 páginas de busca de soluções.

No Brasil, estamos na primeira fase, qual seja, a de conscientizar todos de que os tempos mudaram. É impossível persistir no sistema antigo, em que um desembargador recebia 12 processos por semana, lia-os atentamente em sua casa, preparava o voto e, em um dia previamente marcado, levava os recursos a julgamento. Discutiam-se as teses longa e profundamente, com citações de doutrina e jurisprudência.

Agora é diferente. O volume de processos multiplicou-se e a cobrança é muito maior. Todos têm pressa. A informática e o celular criaram escravos de compromissos que não acabam. Adaptar-se ao processo eletrônico é um tormento para que os que passaram dos cinquenta.

Mas não adianta filosofar se é bom ou ruim. É assim e ponto. É mudar ou sucumbir. Sempre tentando conciliar o desafio de julgar bem e em tempo razoável.
Aí é que entra a Resolução 542 do TJ de SP. Pela primeira vez na história do Poder Judiciário brasileiro fixam-se metas de rendimento de desembargadores e sanções aos que as descumprirem.

Antes da análise é preciso que se diga que no Brasil cada tribunal é um órgão autônomo e com regras próprias. Mesmo nos TRFs, que são apenas cinco e têm o CJF que os uniformiza, além do número de processos distribuídos ser muito diferente, poderá haver mais ou menos cargos em comissão no gabinete de cada desembargador, privilegiando-se mais ou menos a área judicial sobre a administrativa. E isto pode tornar diversos os resultados.

Nos tribunais estaduais a diferença é maior. São cortes que, até a instalação do CNJ, viveram isoladas por mais de um século e que desenvolveram técnicas administrativas próprias. Por exemplo, em um TJ, o gabinete do desembargador pode ter dois cargos em comissão e três servidores de carreira. Em outro, podem existir até 18 cargos em comissão. Óbvio que, em tese, os resultados serão diferentes. Isto sem falar na distribuição, que nos estados pouco populosos é mínima. Ainda, se a Justiça de primeira instância funcionar bem haverá muitos recursos, mas se for desestruturada, pouquíssimos.

Abstraídas estas particularidades e todas outras que possam existir, o fato é que nos tribunais há desembargadores que produzem mais e outros menos. Em princípio, nada de errado nisto. É da natureza humana. Uns são rápidos, outros mais lentos.
Só que, por vezes, mesmo consideradas as particularidades pessoais, surgem diferenças sem justificativa. Suponha-se que, distribuídos 200 processos por mês a cada desembargador de um tribunal com 15 membros, com competência idêntica, três estão zerados, oito possuem um acervo de 200 processos, e quatro estão com mais de mil conclusos. Alguma coisa está errada.

Um desembargador que atinge um número extremamente excessivo de processos pendentes de julgamento, inadequado, fora dos parâmetros, certamente está em uma destas situações: a) é trabalhador, mas não utiliza a tecnologia disponível (v.g., assinatura eletrônica); b) é centralizador e detalhista, impedindo que os processos fluam normalmente; c) não se dedica ao trabalho.

Pois bem. A Resolução 472 aponta soluções inteligentes para estes casos extremos. Primeiro, manda que se redistribuam os processos da Meta 2 (até 2006) aos desembargadores que estão em dia. Estes não serão prejudicados por terem sido mais rápidos (ou mais trabalhadores), pois terão suspensa a distribuição até que haja compensação. Por suas vez, os retardatários, ao livrarem-se dos processos antigos, receberão três novos para cada um que mandarem aos seus colegas.

Além disso, os processos antigos ainda existentes (Meta 2) deverão ser julgados em 120 dias, sob pena de apuração da responsabilidade disciplinar. Da mesma forma, serão responsabilizados os que tiverem produtividade igual ou inferior a 70% da média. Ainda, os que forem professores terão reexaminadas as autorizações para docência, ou seja, serão lembrados de que a magistratura é a atividade principal.

A Resolução 542, por si só, não será a solução para todos os problemas da morosidade da Justiça paulista. Porém, ela tem a grande virtude de pôr um basta na tradição de tolerância que sempre existiu em relação aos atrasos nos tribunais. Enfrentar os problemas é o primeiro grande passo de um administrador judicial.

Finalmente, registre-se que no último dia 31 de março, o CNJ divulgou as estatísticas do cumprimento das metas do Judiciário. Nelas se encontram (p. 65) os índices de cumprimento dos processos da Meta 2. O TJ-RR atingiu o mais alto percentual (99,04%), e o TJ-RN o menor (9,42%). Entre os grandes tribunais (mais de 100 desembargadores), o TJ-RS teve o melhor índice (62,45%), o TJ-MG o mais baixo (24,74%), tendo o TJ-SP ficado na média (43,69%).

Em suma, a Resolução 542 é um passo nas tentativas sérias de aprimorar-se o sistema judicial. Certamente dará bons resultados.

Direito à imagem: um direito essencial à pessoa

Vertente do chamado Direito da Personalidade, o direito à imagem é uma prerrogativa tão importante que é tratada na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso X, que assegura inviolabilidade à honra e imagem, dentre outros atributos, e prevê o direito de indenização para a violação.
Nos dias de hoje, o direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças, principalmente, à mídia. O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais frequente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto.
Preocupado com a demanda de recursos nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou, em outubro de 2009, uma súmula que trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém. De número 403, a súmula tem a seguinte redação: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Um dos precedentes utilizados para embasar a redação da súmula foi o Recurso Especial 270.730, no qual a atriz Maitê Proença pede indenização por dano moral do jornal carioca Tribuna da Imprensa, devido à publicação não autorizada de uma foto extraída do ensaio fotográfico feito para a revista Playboy, em julho de 1996.
A Terceira Turma do STJ, ao garantir a indenização à atriz, afirmou que Maitê Proença foi violentada em seu crédito como pessoa, pois deu o seu direito de imagem a um determinado nível de publicação e poderia não querer que outro grupo da população tivesse acesso a essa imagem.
Os ministros da Turma, por maioria, afirmaram que ela é uma pessoa pública, mas nem por isso tem que querer que sua imagem seja publicada em lugar que não autorizou, e deve ter sentido raiva, dor, desilusão, por ter visto sua foto em publicação que não foi de sua vontade.
Em caso semelhante, a Quarta Turma condenou o Grupo de Comunicação Três S/A ao pagamento de R$ 30 mil à atriz Danielle Winits pelo uso sem autorização de sua imagem na Revista Istoé, em sua edição de janeiro de 2002. No recurso (Resp 1.200.482), a atriz informou que fotos suas, sem roupa, foram capturadas de imagem televisiva “congelada” e utilizadas para ilustrar crítica da revista à minissérie “Quintos dos Infernos”, em que atuava.
Para o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a publicação, sem autorização, causou ofensa à honra subjetiva da autora. “As imagens publicadas em mídia televisa são exibidas durante fração de segundos, em horário restrito e em um contexto peculiarmente criado para aquela obra, bem diverso do que ocorre com a captura de uma cena e sua publicação em meio de comunicação impresso, o qual, pela sua própria natureza, possui a potencialidade de perpetuar a exposição e, por consequência, o constrangimento experimentado”, afirmou.
Mas não são só as pessoas públicas que estão sujeitas ao uso indevido de sua imagem. Em outubro de 2009, a Terceira Turma do STJ decidiu que a Editora Abril deveria indenizar por danos morais uma dentista que apareceu em matéria da revista Playboy. A mulher não autorizou que uma foto sua ilustrasse a matéria “Ranking Plaboy Qualidade - As 10 melhores cidades brasileiras para a população masculina heterossexual viver, beber e transar” (Resp 1.024.276).
A matéria descrevia as cidades brasileiras e era ilustrada com fotos de mulheres tiradas em praias, boates, etc. No caso, a dentista foi fotografada em uma praia de Natal (RN), em trajes de banho. A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ao manter a indenização em 100 salários mínimos, reconheceu que a foto seria de tamanho mínimo, que não haveria a citação de nomes e que não poria a dentista em situação vexatória. “Por outro lado, a reportagem traz expressões injuriosas. A existência de ofensa é inegável, mesmo se levado em consideração o tom jocoso da reportagem”, adicionou.
Uso comercial
O STJ já decidiu, também, que a simples veiculação de fotografia para divulgação, feitas no local de trabalho, não gera, por si só, o dever de indenizar o fotografado, mesmo sem prévia autorização.
No caso (Resp 803.129), a Universidade do Vale do Rio dos Sinos contratou profissional em fotografia para a elaboração de panfletos e cartazes. O objetivo era divulgar o atendimento aos alunos e ao público frequentador da área esportiva. Além das instalações, as fotos mostravam o antigo técnico responsável pelo departamento no cumprimento de suas funções.
O técnico entrou com pedido de indenização pelo uso indevido de sua imagem. Ao analisar o recurso da universidade, o ministro João Otávio de Noronha entendeu que as fotos serviram apenas para a divulgação dos jogos universitários realizados no local onde o técnico trabalhava. “Nesse contexto, constato que não houve dano algum à integridade física ou moral, pois a Universidade não utilizou a imagem do técnico em situação vexatória, nem tampouco para fins econômicos. Desse modo, não há porque falar no dever de indenizar”, explicou o ministro.
Em outra situação, a Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou a gravadora EMI Music Brasil Ltda., em R$ 35 mil por danos morais, por uso desautorizado de uma fotografia do concurso “Miss Senhorita Rio”, de 1969, na capa de um CD relançado em 2002 (Resp 1.014.624).
Para o relator, desembargador convocado Vasco Della Giustina, a gravadora não conseguiu comprovar a existência de autorização para o uso da imagem tanto na primeira publicação quanto na reedição da obra. Dessa forma, afirmou que não há como presumir, mesmo depois de quase 40 anos, a autorização para o uso da foto.
Erick Leitão da Boa Morte também conseguiu ser indenizado pelo uso indevido de sua imagem. A Quarta Turma do tribunal fixou em R$ 10 mil o valor que a Infoglobo Comunicações Ltda. deve pagar a ele. Erick ajuizou ação de “indenização por ‘inconsentido’ uso de imagem” contra o jornal O Globo, Editora Nova Cultural Ltda. e Folha de S. Paulo, sustentando que, em meados de 1988, quando era menor de idade, sua imagem foi utilizada, sem autorização, em campanha publicitária promovida pelo O Globo para a venda de fascículos da “Enciclopédia Larousse Cultural”.
Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão destacou que, como se trata de uma pessoa comum, sem notoriedade, a vinculação de sua imagem ao produto anunciado não representou qualquer elevação nas vendas. Entretanto, reconheceu o uso indevido da imagem de Erick pela Infoglobo, com intuito “comercial”, e fixou a indenização em R$ 10 mil (REsp 1.208.612).
Impacto da internet
O tratamento jurídico das questões que envolvem a internet e o ciberespaço se tornou um desafio dos tempos modernos, uma vez que os progressivos avanços tecnológicos têm levado à flexibilização e à alteração de alguns conceitos jurídicos até então sedimentados, como liberdade, espaço territorial, tempo, entre outros. O direito à imagem se encaixa neste contexto, pois traz à tona a controvertida situação do impacto da internet sobre os direitos e as relações jurídico-sociais em um ambiente desprovido de regulamentação estatal.
Em maio do ano passado, a Quarta Turma do STJ definiu que a justiça brasileira pode ser acionada em caso de violação no exterior ao direito de imagem, constatada pela internet, sendo que o contrato entre as partes fixava a Espanha como foro e envolvia uma cidadã que vive no Brasil.
Para o relator do caso (Resp 1.168.547), ministro Luis Felipe Salomão, a demanda pode ser proposta no local onde ocorreu o fato, “ainda que a ré seja pessoa jurídica, com sede em outro lugar, pois é na localidade em que reside e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão”.
O ministro lembrou que a internet pulverizou as fronteiras territoriais e criou um novo mecanismo de comunicação, mas não subverteu a possibilidade e a credibilidade da aplicação da lei baseada nos limites geográficos. Assim, “para as lesões a direitos ocorridos no âmbito do território brasileiro, em linha de princípio, a autoridade judiciária nacional detém competência para processar e julgar o litígio”, arrematou Salomão.
Em outro julgamento (Resp 1.021.987), o mesmo colegiado determinou ao site Yahoo! Brasil que retirasse da rede página com conteúdo inverídico sobre uma mulher que ofereceria programas sexuais, além de fotos pornográficas a ela atribuídas. Para os ministros, mesmo diante da afirmação de que a Yahoo! Brasil é sócia da Yahoo! Inc., o consumidor não distingue com clareza as divisas entre a empresa americana e sua correspondente nacional.
Promoção da mídia
Nem sempre “o fim justifica os meios”. A Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou a Editora Globo S/A ao pagamento de indenização no valor de R$ 5 mil ao ator Marcos Fábio Prudente, conhecido como Marcos Pasquim, por danos morais decorrentes da publicação de uma foto dele beijando uma mulher desconhecida, fato que teria provocado consequências para sua família e abalado o seu casamento. A foto foi utilizada pela revista Quem Acontece.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de entender que pessoas públicas ou notórias têm seu direito de imagem mais restrito que pessoas que não ostentem tal característica. “Neste caso, está caracterizado o abuso no uso da reportagem. Se fosse apenas um texto jornalístico relatando o fato verdadeiro ocorrido, desacompanhado de fotografia, desapareceria completamente o abuso de imagem, mas não se pode ignorar que a imagem foi feita com o propósito de incrementar a venda da revista”, afirmou. (Resp 1.082.878)
Um erro na publicação de coluna social também gera indenização. O entendimento é da Quarta Turma, ao condenar a empresa jornalística Tribuna do Norte ao pagamento de R$ 30 mil por ter publicado fotografia de uma mulher ao lado de seu ex-namorado com a notícia de que ela se casaria naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra mulher (Resp 1.053.534).
Para o colegiado, é evidente que o público frequentador da coluna social sabia se tratar de um engano, mas isso não a livrou de insinuações, principalmente porque o pedido de desculpas foi dirigido à família do noivo e não a ela. “De todo modo, o mal já estava feito e, quando do nada, a ação jornalística, se não foi proposital, está contaminada pela omissão e pela negligência, trazendo a obrigação de indenizar”, afirmou o ministro Fernando Gonçalves, atualmente aposentado.
Outros casos
Para o ministro Luis Felipe Salomão, pode-se compreender imagem não apenas como o semblante da pessoa, mas também partes distintas de seu corpo (exteriorizações da personalidade do indivíduo em seu conceito social). Assim, certamente, mesmo depois da morte, a memória, a imagem, a honra e a intimidade das pessoas continuam a merecer a tutela da lei.
“Essa proteção é feita em benefício dos parentes dos mortos, para se evitar os danos reflexos que podem sofrer em decorrência da injusta agressão moral a um membro da família já falecido. Assim como a morte do chefe da família acarreta dano material reflexo aos seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos atinge também reflexamente a honra, a imagem, a reputação dos seus familiares sobreviventes”, afirmou o ministro.
Esse foi o entendimento aplicado pela Quarta Turma para restabelecer sentença que condenou o Jornal CINFORM – Central de Informações Comerciais Ltda. ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7 mil a uma viúva que teve exposta foto de seu marido morto e ensanguentado após um acidente de trânsito (Resp 1.005.278).
Para os ministros do colegiado, em se tratando de pessoa morta, os herdeiros indicados e o cônjuge sobrevivente são legitimados para buscar o ressarcimento decorrente de lesão. “Desta forma, inexistindo autorização dos familiares para a publicação de imagem-retrato de parente falecido, certa é a violação ao direito de personalidade do morto, gerando reparação civil”, decidiram.
Denúncia
Em outro julgamento realizado no STJ, a Sexta Turma concedeu habeas corpus para excluir da denúncia a parte em que o Ministério Público do Distrito Federal (MPDFT) fez constar a fotografia do acusado. Os ministros consideraram que a inserção da fotografia de um acusado como elemento identificador da peça acusatória viola o direito de imagem e também “o princípio matriz de toda ordem constitucional: a dignidade da pessoa humana” (HC 88.448).
No caso, a Defensoria Pública, em seu recurso, afirmou que só é possível por imagem na ação penal se não houver identificação civil ou por negativa do denunciado em fornecer documentação pessoal.
O relator do caso, ministro Og Fernandes, concluiu que a matéria não fere o direito de locomoção do acusado. No entanto, considerou que é desnecessária a digitalização da foto na denúncia, ainda mais quando o acusado já se encontra devidamente identificado nos autos.

Resp 270730

Resp 1200482

Resp 1024276

Resp 803129

Resp 1014624

Resp 1208612

Resp 1168547

Resp 1021987

Resp 1082878

Resp 1053534

Resp 1005278

HC 88448

Portaria da AGU autoriza a desistência de recursos

Por Marília Scriboni

Portaria editada pela Advocacia-Geral da União autoriza a desistência de recursos sem fundamento que já tramitam no Tribunal Superior de Trabalho e também dos que poderiam ser levados ao órgão. A norma, de número 171, foi publicada nesta quinta-feira (31/3) no Diário Oficial da União. A AGU concluiu que o prolongamento desnecessário das demandas acarreta prejuízo tanto para o erário — que é obrigado a investir em advogados próprios — quanto ao Judiciário.

Como a portaria é recente, a AGU não sabe mensurar quantos dos nove mil recursos que estão no TST trazem teses ultrapassadas ou inconsistentes. O grupo de trabalho que fará a análise tem 11 advogados e deve levar um ano para concluí-la.

"A determinação da União de recorrer até a última instância acaba demandando muita gente, já que muitos processos se arrastam por dez, até quinze anos", comenta a advogada Ana Paula Oriola De Raeffray, do Raeffray, Brugioni & Alcântara, Agostinho Advogados. "Assim como acontece nos outros tribunais superiores, a União contribui com 20% dos recursos que chegam ao TST", acrescenta.

Dessa prática de recorrer de toda e qualquer decisão também fala a advogada Carla Romar, do Romar Advogados: "A administração pública tem um peso muito grande no número de recursos interpostos nos tribunais, muitas vezes pelo simples dever do ofício". Nesse sentido, INSS, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e administração direta são os maiores demandantes, como revelou o levantamento do Conselho Nacional de Justiça: 100 maiores litigantes.

Apesar da diretiva da União, a AGU vem reconhecendo a imutabilidade de algumas decisões, como explica Ana Paula. "As questões já sumuladas não serão mais mudadas. Outras já pacíficas, como a cobrança de horas extras, também tornam o recurso desnecessário." Além desta questão abordada por Ana Paula, a Portaria 171 prevê outras sete possibilidades nas quais o advogado da União pode, mediante manifestação simplificada, abrir mão do processo, como ocorrência de Recurso de Revista que não demonstre violação direta à lei ou à Constituição Federal ou no caso de deficiência de traslado em Agravo de Instrumento.

Ana Paula e Carla acreditam que a portaria é uma benesse. "Dado o seu objetivo, a Justiça do Trabalho precisa ser mais célere que as outras. Os casos não devem ser levados até a última consequência. Muitos processos poderiam ser resolvidos nos próprios tribunais regionais", opina Ana Paula. Carla completa: acredita que a proposta deveria ser estendida a todos os tribunais superiores.

Como vantagens à limitação dos processos que sobem, Carla Romar vê a diminuição de gastos para a União em dois aspectos: da economia em pessoal e em gastos com o Judiciário. "Alguém deve ter feito a conta e concluído que não compensa insistir com os recursos." Como a portaria deve atingir diretamente causas previdenciárias e trabalhistas, os trabalhadores saem ganhando. "Muitos casos não deveriam sequer chegar aos tribunais de Justiça", diz Ana Paula.

O advogado Eduardo Watanabe, que atua no Departamento Trabalhista da Procuradoria-Geral da União, conta que a preocupação em racionalizar a demanda de recursos surgiu com a gestão Dias Toffoli. "O órgão começou a avaliar a necessidade de recurso e a dar valor às teses consistentes", detalha.

A Portaria 171 chega em um momento oportuno. Nesta quinta-feira (31/3), o Conselho Nacional de Justiça divulga o relatório oficial de produtividade do Judiciário em 2010. Os dois primeiros meses do ano apontam que cada ministro do TST julgou, em média, mil casos cada.

Leia aqui a íntegra da Portaria 171 da AGU.

Confederação de metalúrgicos questiona desoneração tributária em Tocantins

A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos (CNTM) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI (4576), com pedido de liminar, para contestar dispositivos de leis e decreto estadual que instituíram o Programa de Incentivo ao Desenvolvimento Econômico do Estado do Tocantins (Prosperar), a fim de promover o desenvolvimento das atividades industriais em seu território.

O Programa Prosperar é instrumento de política de desenvolvimento do Estado destinado ao financiamento do imposto devido pela empresa beneficiária, de forma a permitir-lhe a autossustentabilidade. Dentre as inovações trazidas pela Lei 1.355/2002, o Prosperar passou a abranger expressamente incentivos fiscais e financeiros tendo por objeto o ICMS devido ao Estado.

Na ação, a CNTM argumenta que a concessão de benefícios fiscais, especialmente quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ocorreu sem que houvesse um acordo interestadual que o autorize, viola a Constituição, além de gerar prejuízos à categoria dos metalúrgicos decorrentes da "guerra fiscal" entre os estados.

Segundo a CNTM, "os arts. 2º, caput, 9º, incisos I, III, "b" e parágrafo 2º e 17 da redação original da Lei 1355/2002 previram a concessão de financiamento do ICMS devido, verdadeira desoneração tributária. Se não fosse suficiente, com a edição da Lei nº 1584 em 16/06/2005, o art. 9º da lei referida passou a prever em seu novo inciso IV, isenção de ICMS às situações ali especificadas".

De acordo com a Confederação, o Estado de Tocantins desobedeceu ao artigo 155, parágrafo 2º, XII, "g" da Constituição, dispositivo concretizador do princípio pétreo do federalismo na regulação constitucional do ICMS. Além da afronta constitucional, o tratamento tributário diferenciado traz resultados negativos ao setor siderúrgico nacional e, por consequência, a categoria dos metalúrgicos.

Sobre o mesmo tema foram julgadas as ADIs 1276, 3429, 2352, 3035, 1522 e 1587 nas quais a Corte conferiu interpretação ampla à noção de "incentivos fiscais", entendendo abranger quaisquer regras cujo objetivo seja a redução da carga tributária.

Diante disso, a confederação pede o deferimento de medida cautelar, para suspender imediatamente a eficácia das disposições questionadas. E, caso não seja deferido o pedido, que esta Corte analise a ADI  diretamente no mérito, adotando o rito sumário do artigo 12 da Lei 9.868/1999 em razão da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e econômica.

Por fim, pede a procedência da ADI para que sejam declarados inconstitucionais, com caráter vinculante, os dispositivos normativos atacados.

AGU diz que Lei da Ficha Limpa terá que evoluir nos casos de presunção de inocência

Concordo totalmente com o Advogado-Geral da União, pois a Lei da Ficha Limpa representou um marco no contínuo processo de evolução legislativa, refletindo o atual estágio de maturidade da nossa recente democracia.

Contudo, esse veículo normativo apresenta alguns aspectos temerários e, no mínimo, controversos que exigem um aperfeiçoamento, tal como, a possibilidade de decretação da inelegibilidade em decorrência da exclusão do exercício da profissão por decisão do órgão profissional competente.

Brasília - O Advogado-Geral da União, Luís Inácio Adams, afirmou hoje (24) que a Lei da Ficha Limpa precisa evoluir em relação aos casos que envolverem o princípio da presunção de inocência até que o assunto seja resolvido em última instância pela Justiça. Ele falou com jornalistas após o lançamento do Prêmio Innovare no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

"Eu acho que a Lei da Ficha Limpa vai ter que evoluir, porque o mérito da solução muitas vezes bate de frente com as presunções de inocência que todos têm no processo de decisão judicial", disse Adams, ao ser perguntado sobre questionamentos sobre a constitucionalidade da norma.

Ele disse também que "é necessário compreender que a judicialização da política também acontece na forma de processo competitivo. As denúncias podem ser interessadas, e o processo tem que ser muito bem equilibrado para evitar que tenha inocentes condenados por antecipação, que é a pior condenação que pode ter".

Agência Brasil

Ecad não pode cobrar por execuções musicais em evento religioso, gratuito e sem fins lucrativos

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) excluiu a cobrança de direitos autorais em relação a um evento religioso, com entrada gratuita e sem fins lucrativos promovido, em 2002, pela Mitra Arquidiocesana de Vitória. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) havia determinado o pagamento ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad). A Turma seguiu integralmente o voto do relator do recurso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
A ação de cobrança movida pelo Ecad diz respeito a “execuções musicais e sonorizações ambientais” quando da celebração da abertura do Ano Vocacional em Escola. O TJES considerou que o artigo 68 da Lei n. 9.610/1998 autorizaria a cobrança dos direitos autorais. A Mitra recorreu ao STJ.
Em seu voto, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino admitiu que a leitura isolada do artigo 68 da Lei n. 9.610/98 indica a obrigação dos direitos autorais. “Mas a lei, nos artigos 46, 47 e 48 regula as limitações aos direitos autorias”, apontou. O relator destacou que entre essas limitações estão o direito à intimidade e à vida privada, desenvolvimento nacional e à cultura, educação e ciência.
Para o magistrado, negar essas limitações seria negar direitos fundamentais que, no caso, devem se sobrepor aos direitos dos autores das obras. Ele apontou, ainda, que o artigo 13 do Acordo OMC/TRIPS, do qual o Brasil é signatário, admite a restrição de direitos autorais, desde que não interfira na exploração normal da obra ou prejudiquem injustificavelmente o titular do direito. Para o relator o evento não teria magnitude o bastante para prejudicar a exploração da obra.
O ministro explicou que é preciso verificar três hipóteses em que se admite a reprodução não autorizada de obras de terceiros (a chamada “regra dos três passos”): em certos casos especiais; que não conflitem com a exploração comercial normal da obra; que não prejudiquem injustificadamente os legítimos interesses do autor.
Sanseverino acredita ser este o caso. “O evento de que trata os autos – sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa – não conflita com a exploração comercial normal da obra (música e sonorização ambiental), assim como, tendo em vista não constituir evento de grandes proporções, não prejudica injustificamente os legítimos interesses dos autores”. E ele completou: “Prepondera, pois, neste específico caso, o direito fundamental à liberdade de culto e de religião frente ao direito do autor”.

Resp 964404

Quinta Turma cassa decisão que afastava prefeito do cargo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou a decisão que afastou Neuzari Correia Pinheiro do cargo de prefeito do município de Porto Walter (Acre). Ele foi afastado pelo Tribunal de Justiça estadual por estar supostamente interferindo nas investigações do processo a que responde por utilização indevida de dinheiro público, dispensa de licitação e formação de quadrilha.
Os fatos a que responde teriam sido cometidos entre 2006 e 2007. Em fevereiro de 2009, o Ministério Público estadual solicitou o afastamento do cargo em virtude da reeleição de Neuzari. Uma das testemunhas teria recebido telefonema de funcionária da prefeitura pedindo para que mudasse o depoimento. A justificativa para afastar o prefeito era a possibilidade de intimidar servidores em razão do poder hierárquico.
A Quinta Turma do STJ considerou que o afastamento de prefeito em crimes de responsabilidade só deve ser adotado em situações de extrema e absoluta excepcionalidade. Segundo o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ato de afastamento carece de elementos veementes aptos a justificar a privação antecipada do cargo de político.
A Turma cassou a decisão do Tribunal local, sem prejuízo da emissão de outro decreto, em caso de necessidade e em face de eventuais fatos concretos de perturbação do curso processual. O relator registrou que a tese de que o prefeito teria tentado intimidar testemunha para mudar o depoimento ocorreu muito antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, ainda na fase de coleta de provas.

Resp 1123045

Citação no processo de execução se completa com intimação da penhora

O início do prazo para ajuizamento de embargos à execução fiscal é a data da efetiva intimação da penhora. Entretanto, isso não afasta a proposição de que a fluência do referido prazo reclama a constatação de que está efetivamente garantido o juízo. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em um recurso em que discutia o momento a partir do qual começa a fluir o prazo para oferecimento dos embargos do devedor.
O recurso especial foi interposto pelo município de Jauru (MT) contra uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), que considerou válida a oposição dos embargos após a substituição de uma penhora, determinada por juízo. Segundo o entendimento do tribunal local, confirmado pelo STJ, se a garantia do juízo está pendente de solução judicial, em razão de bens ofertados e da necessidade de se definir sobre em que consistirá a constrição, não há fluência do prazo para a oposição dos embargos do devedor antes da respectiva intimação.
Nos autos de execução fiscal, o juízo determinou a intimação da Construtora Queiroz Galvão da penhora de créditos depositados junto ao DNIT no montante de mais de R$ 3,8 milhões. Essa penhora foi substituída por seguro-garantia e, conforme o disposto no artigo 12, parágrafos 1º e 3º, da Lei n. 6.830/1980, é de 30 dias o prazo para oferecer os embargos do devedor. Segundo a decisão local, a penhora somente foi efetivada com a segunda constrição.
Para o município, a substituição por seguro garantia da penhora não reabre o prazo para apresentação de embargos. O momento a partir do qual começaria a fluir o prazo seria da decisão de penhora que determinou apreensão e depósito dos bens. “Se a recorrida adentrou nos autos para requerer a substituição dos créditos por seguro-garantia, obviamente assim o fez porque tomou conhecimento da efetivação daquela, não havendo mais necessidade de intimação para o mesmo ato”, alegou a defesa.
De acordo com a Primeira Turma do STJ, a substituição, o reforço ou a redução da penhora não implicam a reabertura de prazo para embargar, uma vez que permanece de pé a primeira constrição efetuada. Ressalva-se, contudo, a possibilidade de alegação de matérias suscitáveis a qualquer tempo ou inerentes ao incorreto reforço ou diminuição da extensão do ato constritivo. Válida, então, a decisão que considerou tempestivo o oferecimento de embargos nos 30 dias após a substituição da penhora de créditos pelo seguro-garantia.

Resp 1126307

Suspenso julgamento de ADI contra normas que regulamentam as organizações sociais

A análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Luiz Fux. Na ação, ajuizada com pedido de liminar, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionam a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98.

Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos  de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

Na sessão desta quinta-feira (31), apenas votou o relator, ministro Ayres Britto, pela parcial procedência do pedido. Em seguida, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para examinar melhor a matéria.

Alegações

Os requerentes alegam que a Lei 9637/98 promove “profundas modificações no ordenamento institucional da administração pública brasileira”. Isto porque habilita o Poder Executivo a instituir, por meio de decreto, um programa nacional de publicização “e, através desse programa, transferir para entidades de direito privado não integrantes da administração pública atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à prestação de serviços públicos nessas áreas”.

Assim, os autores da ADI afirmam que o caso se trata de um “processo de privatização dos aparatos públicos por meio da transferência para o setor público não estatal dos serviços nas áreas de ensino, saúde e pesquisa, dentre outros, transformando-se as atuais fundações públicas em organizações sociais”. Eles também ressaltam que tais organizações poderiam, mediante ato do chefe do Poder Executivo e de um contrato de gestão, absorver atividades que antes eram de instituições integrantes da administração, além de gerir e aplicar recursos a ela destinados na lei orçamentária “sem, todavia, submeter-se às limitações estabelecidas para as entidades administrativas estatais”.

Sustentam, portanto, que as normas, de forma evidente, tentam afastar a prestação de serviços do núcleo central do Estado. “Tudo mediante um modelo mal acabado de transferência de responsabilidades públicas a entes privados. Entes que, por não prescindirem da atuação subsidiária do poder público, terminam por se transmutarem pessoas funcionalmente estatais, porém despidas da roupagem que é própria do regime de direito público”, completam.

Na ação, os partidos também argumentam que não se pode cogitar de dispensa de licitação para a concessão ou permissão de serviços públicos, conforme o artigo 175, da Constituição Federal. Acrescentam ainda que não seria o caso de permissão ou concessão, mas de mera terceirização de serviços mediante contrato com pessoa privada, e a Constituição Federal estaria sendo igualmente violada em razão da dispensa de licitação, tendo em vista a realização de contrato pelo simples fato de a entidade ser qualificada como organização social.

Conforme a ADI, o princípio da impessoalidade teria sido ferido com a permissão do uso de bens públicos sem licitação. Outro ponto levantado na ação salienta que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não são fixados nem atualizados por lei em sentido formal. A contratação de pessoal também seria discricionária porquanto feita sem a prévia realização de concurso público, em violação aos princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia.

Por fim, os autores denunciam “que a criação das chamadas organizações sociais e seu processo de qualificação conforme estabelecidos na lei desrespeitam a Constituição Federal". Isso porque, de acordo com eles, a criação das organizações se dá mediante “um processo induzido de substituição de entes públicos por entes privados criados por encomenda, ad hoc, para assumir funções antes a cargo do Estado”.

Dispositivos constitucionais violados 

Com base nesses argumentos, os autores alegam afronta aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: artigos 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, parágrafos 1° e 2º; 129; 169, parágrafo 1º; 175, caput; 194; 196; 197; 199, parágrafo 1º; 205; 206; 208, parágrafos 1º e 2º; 209; 211, parágrafo  1º; 213; 215, caput; 216; 218, parágrafos 1º, 2º, 3º e 5º; e 225, parágrafo 1º, da Constituição Federal.

Cautelar e relatoria

Em 24 de junho de 1999, o Supremo iniciou o julgamento da medida cautelar, que foi encerrado no dia 1º de agosto de 2007, quando a Corte, por maioria dos votos, indeferiu a liminar, mantendo a validade da lei. Em razão da aposentadoria do ministro Ilmar Galvão, assumiu a relatoria da ADI o ministro Ayres Britto, que retomou hoje o julgamento de mérito da norma.

Voto do relator

De início, o ministro Ayres Britto (relator) observou que o número de dispositivos constitucionais supostamente violados na ADI é muito grande. Ao longo de seu voto, ele leu tais artigos e fez comentários sobre cada um deles. Também analisou o conteúdo das leis atacadas pelo PT e o PDT na ação.

Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais, o ministro afirmou que é possível o entendimento de que há serviços públicos passíveis de prestação não estatal. “Serviços que, se prestados pelo setor público - seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização -, serão de natureza pública”, disse o ministro.

Segundo ele, se esses serviços forem prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, “pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado”. “Já no que toca às atividades de senhorio misto [Previdência, Saúde, Educação, Ciência, Tecnologia] serão elas de natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, sua definição é como atividades ou serviços de relevância pública”, explicou o relator.

Participação complementar da iniciativa privada

Segundo o ministro Ayres Britto, em relação aos serviços estritamente públicos, a Constituição determina que o Estado os preste diretamente ou então sob o regime de concessão, permissão ou autorização. “Isto por oposição ao regime jurídico das atividades econômicas, área em que o Poder Público deva atuar, em regra, apenas como agente indutor e fiscalizador”, disse.

O relator salientou que, quando a atividade for de exclusiva titularidade estatal, a presença do poder público é inafastável. “Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva a de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma indireta, ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado nos termos da lei e sempre por meio de licitação”, ressaltou.

“Nesse amplíssimo contexto normativo, penso já poder se extrair uma primeira conclusão, os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas”, afirmou o ministro ao referir-se às atividades que, em rigor, são mistamente públicas e privadas, como a cultura, a saúde, a educação, a ciência, a tecnologia e o meioambiente. “Logo, são atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público”, completou.

O ministro acrescenta que, assim como seria inconstitucional uma lei que estatizasse toda a atividade econômica, “também padeceria do vício de inconstitucionalidade norma jurídica que afastasse do Estado toda e qualquer prestação direta pelos próprios órgãos e entidades da administração pública dos serviços que são dele, Estado, e não da iniciativa privada”. Ayres Britto lembrou que a participação do Estado na atividade econômica se dá por exceção para atender os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme o artigo 173, da Constituição Federal.

Substituição x complementação à atividade estatal

Ele entendeu que a norma questionada estabeleceu um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação do serviço público de saúde, educação, meioambiente, cultura, ciência e tecnologia. “A iniciativa privada, então, a substituir o poder público, e não simplesmente a complementar a performance estatal”, ressaltou.

Para o relator, se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas, há uma situação “juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação dos serviços públicos”. Por fim, Ayres Britto considerou que o problema não está no repasse de verbas públicas a particulares, nem na utilização por parte do Estado do regime privado de gestão de pessoas, de compras e de contratações. “A verdadeira questão é de que ele, Estado, ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que constitucionalmente não pode se demitir. Se retirar do Estado os serviços públicos, o que fica é outra coisa em qualidade que já não é o Estado”, finalizou.

Ele também observou que, em princípio, não há necessidade de processo licitatório para a celebração dos convênios, ou seja, quando não há competição, mas mútua colaboração.

Modulação de efeitos

Em seguida, o ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos artigos 18 a 22 da Lei 9637/98, uma vez que essa norma vigora há mais de 12 anos e o Supremo negou o pedido de liminar. Nesse período, recordou Ayres Britto, várias entidades públicas federais, estaduais e municipais foram extintas, “repassando-se para organizações sociais a prestação das respectivas atividades”.

“Dessa forma, tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de consolidação”, afirmou o relator. Conforme ele, as organizações sociais que absorveram atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento devem continuar prestando os respectivos serviços, “sem prejuízos da obrigatoriedade de o poder público, ao final dos contratos de gestão vigentes, instaurar processo público e objetivo, não necessariamente licitação, nos termos da Lei 8666, para as novas avenças”.

Procedência parcial

O relator votou pela procedência parcial da ADI para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9637/98: a) a expressão “quanto à conveniência e a oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II, do artigo 2º; b) a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no parágrafo 2º, do artigo 14; c) os artigos 18, 19, 20, 21 e 22, com a modulação proposta anteriormente.

O ministro Ayres Britto interpretou conforme a Constituição os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei 9637/98, e o inciso XXIV, do artigo 24, da Lei 8666/93, “para desses dispositivos afastar qualquer interpretação excludente da realização de um peculiar proceder competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração do impropriamento chamado contrato de gestão”.
Confira a íntegra do voto do relator.

EC/AD,CG//GAB

CNPL questiona inelegibilidade por sanção de conselho profissional

O dispositivo da chamada Lei da Ficha Limpa que declara inelegível quem for excluído do exercício da profissão por decisão de conselho profissional está sendo questionado no Supremo Tribunal Federal (STF). A autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4578, sob relatoria do ministro Luiz Fux, é a Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL).

Para a confederação, a alínea “m” do artigo 1º da Lei Complementar (LC) 64/90, com a redação dada pela LC 135/2010, sofreria de “chapada inconstitucionalidade”. Isso porque, para a entidade, os conselhos profissionais são órgãos de estrita fiscalização da atividade profissional, “motivo pelo qual as sanções que, eventualmente, são aplicadas a seus fiscalizados não podem desbordar de seu universo corporativo”.

Entendimento contrário a esse, segundo a CNPL, configura atribuir poderes "absurdos" aos conselhos, como o de “impor inibições a pessoas em terrenos que lhe são completamente estranhos”.

De acordo com a ADI, a extensão dos efeitos de decisões jurídicas tomadas por órgãos colegiados, de várias naturezas, para o campo eleitoral, é exatamente o fundamento da Lei da Ficha Limpa.

Isso pode ser considerado razoável, em se tratando de decisão do Judiciário, no entendimento da confederação. Entretanto, não há como comparar o processo judicial com o processo administrativo, sob o ponto de vista do devido processo legal e do princípio elementar do direto à ampla defesa, conforme determina a Constituição da República, conclui, pedindo que o Supremo reconheça a inconstitucionalidade da alínea “m” do artigo 1º da LC 135/2010.

MB/CG

Prefeito reclama contra ato do TCM-CE sobre contas do município de Monsenhor Tabosa

O ministro Ricardo Lewandowski é o relator da Reclamação (RCL 11484), ajuizada, com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), pelo prefeito de Monsenhor Tabosa (CE), José Araújo Souto. Segundo ele, o Tribunal de Contas dos municípios do Estado do Ceará (TCM-CE) não tem competência para julgar contas de chefes do Poder Executivo, mas apenas emitir parecer opinativo.

Na ação, Souto afirma que a Corte já se pronunciou acerca da competência dos Tribunais de Contas para a apreciação das contas dos administradores de recursos públicos. Com o ajuizamento da reclamação, ele visa garantir a autoridade das decisões proferidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 3715, 1779 e 849, nas quais o Supremo consignou que os Tribunais de Contas, em relação aos chefes do Executivo, sempre emitem pareceres prévios, “nunca podendo fazer julgamento acerca das contas dos alcaides”.

De acordo com a defesa, o tribunal de contas do estado ou município (onde houver) atua na esfera opinativa, “de modo que sua posição depende de acolhimento pelo Poder Legislativo municipal para surtir efeitos jurídicos”. Dessa forma, salienta competir à Câmara municipal o julgamento das contas de prefeito, sendo o TCM incompetente para, de iniciativa própria, impor condenação ao autor por contas prestadas em razão de seus mandatos anteriores também no cargo de prefeito de Monsenhor Tabosa.

“Não há como pretender os Tribunais de Contas dos municípios julgar contas prestadas pelo chefe do Executivo municipal seja sob a forma de Contas de Governo ou como Contas de Gestão, pois o simples ato de ordenar despesas não diminui o ‘status’ de chefe do Poder Executivo, por isso é que o julgamento de todas as contas prestadas pelo prefeito municipal só pode ser feito pelo Legislativo municipal”, sustenta a ação.

Os advogados pedem, liminarmente, a suspensão dos efeitos das decisões do TCM-CE, questionadas na reclamação. No mérito, solicita a procedência da demanda a fim de declarar nulas as decisões proferidas pelo TCM-CE e todos os atos deles decorrentes, “determinando que o TCM-CE proceda a nova análise das contas em apreço, desta feita, exercendo seu mister de apenas emitir parecer prévio sobre as contas do chefe do Poder Executivo de Monsenhor Tabosa (CE), sem imputar cominações que não são de sua competência”.

EC/CG

TRIBUTÁRIO. IMÓVEL NA ÁREA URBANA. DESTINAÇÃO RURAL. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 15 DO DL 57/1966. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC.

1. Não incide IPTU, mas ITR, sobre imóvel localizado na área urbana do Município, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial (art. 15 do DL 57/1966).
2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(STJ, REsp 1112646 / SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 28/08/2009, RDDT vol. 171 p. 195
RT vol. 889 p. 248)

MPF ajuiza ação contra ex-presidente do Incra

O Ministério Público Federal no Distrito Federal propôs ação de improbidade administrativa contra o ex-presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) e mais três pessoas por irregularidades em convênios firmados com a Associação Nacional de Apoio à Reforma Agrária (Anara), entre 1999 e 2006. Já foi pedido o bloqueio dos bens dos acusados.

Para o MPF-DF os agentes públicos envolvidos pretendiam enriquecer a Anara às custas do patrimônio público. Com a prorrogação indevida dos prazos para prestação de contas de convênios anteriores, eles possibilitavam a celebração de novos convênios e a liberação de recursos públicos.

O convênio custou cerca de R$ 2,1 milhões e previa a capacitação de mais de 7 mil trabalhadores em dez estados das regiões nordeste, sudeste e centro-oeste, com cursos e oficinas; a confecção de onze mil cartilhas; a elaboração e execução de planos de reestruturação e o acompanhamento das ações nos projetos.

Segundo o MPF, no caso houve duplicidade de contratação já que alguns serviços de assessoria técnica previstos no convênio já eram prestados pelas superintendências regionais do Incra por meio de outros contratos. Mesmo alertados disso por órgãos técnicos do próprio instituto, o então diretor de programa do Incra, Roberto Kiel, e o ex-presidente do instituto, Holf Hackbart, autorizaram a despesa.

Além disso, na ação é dito que o Incra ignorou o fato de a Anara estar indimplente no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo (Siafi) por não ter apresentado prestações de contas de convênios anteriores, e que o plano de trabalho apresentado pela associção não informava dados importantes como datas e locais dos cursos, material didático e equipes técnicas. Outra irregularidade apontada foi a falta de comprovação da execução do contrato, já que as 11 mil cartilhas que seriam destinadas às famílias de assentados não foram sequer confeccionadas.

Se forem condenados, os acusados poderão ter os direitos políticos suspensos, pagar multa, ficarem proibidos de contratar ou receber benefícios do Poder Público e perder a função pública ou aposentadoria. O caso será decidido pela 7ª Vara da Justiça Federal no DF. Com Informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria da República do Distrito Federal.

Processo 0017488-02.2011.4.01.3400

Leia aqui a íntegra da ação.

Só bafômetro prova embriaguez, diz maioria no STJ

Por Alessandro Cristo

O motorista que é detido dirigindo embriagado e se recusa a fazer o teste do bafômetro não pode ser condenado. Embora a questão ainda não tenha sido sacramentada pelo Superior Tribunal de Justiça, corte a quem caberá resolver o impasse, essa é a opinião da maioria dos ministros que julgam matérias penais na corte.

O levantamento inédito foi feito pelo Anuário da Justiça Brasil 2011, que será lançado nesta quinta-feira (31/3), no Supremo Tribunal Federal. A publicação, com 306 páginas, mostra o perfil de cada um dos 88 ministros que ocupam 93 postos nas cortes superiores e no STF — cinco integrantes do Tribunal Superior Eleitoral atuam também em outros tribunais. Também mostra a seleção das decisões mais importantes de 2010 tomadas pelo STF, STJ, TSE, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar, e detalha o funcionamento de cada colegiado.

Em sua quinta edição, o Anuário inovou ao acrescentar ao perfil dos ministros entendimentos sobre as questões mais polêmicas debatidas em 2010 no Judiciário, e que ainda não tiveram solução final. Foram 30 perguntas divididas por corte e por área, tratando dos assuntos em tese. Cada ministro dos tribunais superiores respondeu a quatro, enquanto que os membros do STF foram questionados sobre seis temas.

Aos integrantes da 3ª Seção, responsável pelo julgamento de recursos criminais, foi proposta a dúvida trazida pela Lei 11.705, sancionada em 2008 (veja ao lado a posição de cada um). A norma alterou o Código de Trânsito Brasileiro, e estipulou os limites de álcool no sangue que configuram o crime de embriaguez ao volante. O que causa confusão é a não obrigatoriedade de que o motorista se submeta ao teste do etilômetro, mais conhecido como “bafômetro”. Para alguns especialistas, exames clínicos ou prova testemunhal podem ser usados para comprovar a embriaguez. Para outros, a lei é clara ao restringir a prova ao bafômetro e, ao não obrigar o suspeito a se submeter ao teste, não ofereceu saída para condenar quem se recusa.

A posição de que a única prova aceitável é a colhida pelo bafômetro convenceu seis dos nove ministros da 3ª Seção. Apenas os ministros Napoleão Maia Filho e Celso Limongi (convocado) admitem outras formas de comprovação. “A recusa em fazer o teste não pode impedir a Justiça de comprovar o fato ou de dar início à ação penal. A prova testemunhal é de grande valor. Se pode levar uma pessoa à condenação por homicídio, também pode no caso de uma infração de trânsito”, diz o ministro Maia Filho. Segundo seu entendimento, a avaliação dos policiais que abordam o motorista é fundamental.

De acordo com Celso Limongi, embora a lei exija a comprovação do percentual de álcool no sangue — o limite é de seis decigramas por litro —, é possível identificar a embriaguez por outros meios. “Às vezes, os autos trazem evidência de que o motorista mal conseguia sair do carro ou parar em pé. O médico pode perfeitamente diagnosticar o estado”, afirma.

Ausente dos julgamentos da Seção desde setembro de 2010, quando assumiu a vice-presidência do STJ e do Conselho da Justiça Federal, o ministro Felix Fisher também é adepto da corrente de que condenar um motorista embriagado não depende exclusivamente do teste do bafômetro. “Se estiver visivelmente embriagado e houver elementos que provem isso, como pessoas presentes que testemunharam, a comprovação material não é necessária. Do contrário, a prova só seria feita de forma inconstitucional”, pondera.

Já a presidente da Seção, ministra Laurita Vaz, entende que, na falta da prova técnica, o exame clínico é suficiente para que a ação penal tenha andamento. O mesmo não vale para a condenação, em que “a prova técnica é indispensável”.

A culpa, na opinião da ministra Maria Thereza de Assis Moura, é da bem-intencionada Lei Seca, que no propósito de recrudescer as regras, deixou a Justiça de mãos atadas. A ministra explica que a redação anterior do Código de Trânsito permitia a prova de que o motorista estava dirigindo sob efeito de álcool inclusive pelo exame clínico. Porém, “a lei mudou e estabeleceu um parâmetro, um quantum de álcool por litro de sangue, para caracterizar a embriaguez. O médico pode estipular que determinada pessoa aparenta estar embriagada, mas não pode afirmar que ela tinha certa quantidade de álcool no sangue”, diz.

É como pensa também o ministro Og Fernandes. “Para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica realizada com o teste do bafômetro ou exame de sangue”, condiciona. O ministro Haroldo Rodrigues é didático ao resumir a sinuca. “Como ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio, a pessoa tem o direito de não se submeter aos testes. E, sem essa prova técnica, não há como condenar”, explica.

No início de março, o ministro Celso Limongi foi autor do voto que respondeu a outra dúvida a respeito do assunto. A 6ª Turma foi unânime em acompanhar o relator do Habeas Corpus 177.942, que questionava a suficiência do teste do bafômetro como prova. Segundo Limongi, o Código de Trânsito não exige o exame toxicológico.

Meses antes, o ministro Napoleão Maia Filho afetava ao rito dos recursos repetitivos os questionamentos sobre a necessidade de exames clínicos para se comprovar embriaguez. Há divergências entre as duas Turmas da Seção. A jurisprudência da 5ª Turma é no sentido de que apenas o exame clínico comprovaria o estado. Já a 6ª Turma admite tanto o exame quanto o teste do bafômetro. A questão agora será julgada pela Seção, de maneira definitiva.

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Tese da advocacia-geral do RS sobre RPV é aceita

Por Jomar Martins

A Requisição de Pequeno Valor (RPV) tem a mesma natureza do precatório, aplicando-se a ela o entendimento aprovado na Súmula Vinculante 17 — ou seja, não incidem juros moratórios durante o prazo legal para pagamento. Contudo, se não houver pagamento dentro do prazo legal de 60 dias, contados da entrega da RPV à autoridade citada para a causa, incidirão juros moratórios desde a data-base de cálculo até o efetivo pagamento. É que, até o 60º dia, a mora não está caracterizada — tal como a define o artigo 394 do Código Civil.

Esta é a ementa da decisão monocrática tomada pelo ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça, no dia 22 de fevereiro, ao conceder parcial provimento ao Recurso Especial em que o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (Ipergs) questiona acórdão da 3ª Câmara Especial Cível do TJ-RS. O objeto de análise no tribunal gaúcho era a incidência de Imposto de Renda sobre vencimentos mensais pagos de forma acumulada e expedição de RPV para pagamento de juros e correção monetária.

A tese inovadora vinha sendo sustentada pela Procuradoria de Execuções e Precatórios (PEP), unidade de resgate de ativos da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. A procuradora do Estado e coordenadora do PEP, Ana Cristina Brenner, que defendeu o Ipergs nesta ação, disse que o resultado do julgamento é importantíssimo, porque, limitando os juros a partir do 61º dia do prazo para pagamento do RPV, "a repercussão financeira — dado o volume de processos em que o atraso vinha ocorrendo — será infinitamente menor". É que após a elaboração do cálculo, o devedor se via impossibilitado de pagar até que a RPV fosse expedida — razão pelo qual, hoje, não se pode falar em mora.

A procuradora afirmou que a tese abre precedente na Corte e vai repercutir em futuras decisões. A pedido da revista eletrônica Consultor Jurídico, Ana Cristina Brenner escreveu artigo explicando, na linguagem dos operadores do Direito, como foi construída e o quê significa esta decisão inovadora do STJ.

Clique aqui para ler o artigo.

Justiça manda desativar antenas de telefonia em MG

A Justiça Federal em Uberlândia determinou a cassação da licença de instalação, funcionamento e operação de todas as antenas de telefonia celular instaladas irregularmente naquele município. A Agência Nacional de  Telecomunicações Anatel (Anatel) e Prefeitura terão o prazo de 180 dias para realizar a fiscalização e para desativar as antenas irregulares, cassando a respectiva licença de instalação e operação das que se encontrarem nessa situação. Em caso de descumprimento da sentença, além das sanções penais e cíveis, será aplicada multa diária de dez mil reais.

O juiz afirmou que, três anos após o ajuizamento da Ação Civil Pública, foi editada a Lei 11.934/2009 que fixou os limites da exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos conforme o que é recomendado pela Comissão Internacional de Proteção contra Radiação Não-Ionizante e pela Organização Mundial de Saúde.

A nova lei também obrigou o compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviço quando o afastamento entre elas for inferior a 500 metros, bem como a fiscalização e monitoramento, em tempo real, pela Anatel, dos níveis de radiação emitidos pelas ERBs.

Diante da nova regulamentação, o juiz considera que a Anatel não vem realizando a verificação in loco dos níveis de radiação e da correta instalação das antenas, “contentando-se com os informes que lhes eram prestados pelas operadoras de telefonia móvel, o que caracteriza um sistema de aprovação tácita”, e determinou que o órgão fiscalize pessoalmente, através de seus técnicos, as medições das emissões das ondas de radiofrequência emitidas pelas antenas. A Anatel também deverá verificar se as concessionárias estão cumprindo a lei no que diz respeito ao compartilhamento das torres.

O Município de Uberlândia, por sua vez, deverá fiscalizar o cumprimento da legislação municipal pelas operadoras no que diz respeito aos aspectos sanitário, ambiental, paisagístico e urbanístico, “uma vez que tanto a ANATEL, como o Município de Uberlândia têm permitido a instalação, funcionamento e operação das ERBs com base apenas nas informações fornecidas pelas próprias empresas concessionárias”, afirma o magistrado.

A Justiça Federal de Uberlândia deferiu a maioria dos pedidos feitos pelo MPF, negando apenas os do estabelecimento de parâmetros técnicos na instalação das antenas, porque, segundo a sentença, essa regulamentação significaria interferência indevida nas atribuições dos poderes Executivo e Legislativo.

Antes da nova instalação, a Anatel deverá confirmar os níveis de radiação emitidos pelas antenas atualmente em operação e analisar a viabilidade de compartilhamento das torres quando a distância entre elas for inferior a 500 metros. O compartilhamento, segundo o Ministério Público Federal, autor da ação, pode evitar que novas antenas sejam instaladas.

De acodo com o MPF, a ação foi ajuizada no ano de 2006. Diante da proliferação desenfreada das antenas, que, de um dia para outro,  apareciam por toda a cidade, o MPF entrou com a ação pedindo que a Justiça Federal impusesse uma série de restrições na instalação das chamadas Estações Rádio-Base (ERB), desativando as que estivessem irregulares quanto a aspectos urbanísticos e técnicos.

O MPF também questionava a instalação que tivesse ocorrido sem o prévio estudo de impacto ambiental, bem como na vizinhança de hospitais, estabelecimentos de ensino, parques urbanos, sítios arqueológicos e científicos e áreas estritamente residenciais.

Outra preocupação do Ministério Público Federal era com a emissão das radiações não-ionizantes transmitidas pelas ERBs, um tipo de radiação eletromagnética, que, segundo alguns estudos, pode causar riscos à saúde humana.

O juiz indeferiu o pedido de liminar. O MPF recorreu e conseguiu que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região cassasse a decisão de primeira instância e obrigasse à desativação das antenas que apresentavam irregularidades como, por exemplo, emissão de radiação superior a 100 microwatts por centímetro quadrado ou torres fixadas a menos de 300 metros de outra.

No entanto, antes que os réus cumprissem a ordem judicial, a decisão também foi suspensa, dessa vez pelo Superior Tribunal de Justiça.

Enquanto isso, a ação seguia seu trâmite, que chega ao fim agora com a prolação da sentença. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPF-MG

Ação Civil Pública 2006.38.03.009406-0

Clínica não é responsável por erro em cirurgia exclusivo do médico

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) isentou uma clínica ortopédica da condenação por erro médico cometido em cirurgia. Os ministros constataram que a clínica cumpriu todas as suas obrigações, como fornecimento adequado de instalações, medicamentos e equipe de enfermagem, e que o erro no procedimento decorreu unicamente da imperícia dos cirurgiões, que não tinham vínculo com a unidade hospitalar.
Segundo o relator do caso, ministro João Otávio de Noronha, a doutrina aponta que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, conforme prevê o parágrafo primeiro, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, o ministro ressaltou que no caso de responsabilidade atribuída a hospitais é preciso impor um divisor para aplicação dessa teoria. “Deve-se avaliar se o serviço tido por defeituoso se inseria entre aqueles de atribuição da entidade hospitalar”.
Noronha citou várias hipóteses que podem levar à responsabilização dos hospitais: infecção hospitalar, casos de contaminação, aplicação equivocada de remédios pela enfermagem, negligência na vigilância, entre outros. “Nesses casos, o defeito é decorrente da falha na prestação do serviço cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital”, explicou.
Por outro lado, quando o dano é causado por serviços de atribuição técnica restrita ao médio, principalmente se o profissional não tiver nenhum vínculo com o hospital, não existe falha na prestação do serviço pela unidade hospitalar. Essa é a hipótese do processo julgado. A cirurgia ocorreu nas dependências da clínica, que forneceu medicamentos e equipe de enfermagem. Os médicos não têm vínculo com a clínica, onde são apenas cadastrados para usar as instalações.
O caso
Diagnosticada via tomografia computadorizada com hérnia de disco, a paciente acabou sendo operada na vértebra errada. Por isso ela ingressou com ação de indenização. A clínica e os dois médicos responsáveis pela cirurgia foram condenados a pagar à paciente, solidariamente, a quantia de R$ 80 mil a título de indenização por danos morais. A apelação foi negada.
No recurso ao STJ, a clínica alegou ilegitimidade e que o caso não trata de responsabilidade solidária. Já os médios contestaram a existência de erro e da obrigação de indenizar. Também alegaram falta de fundamentação da decisão e divergência jurisprudencial sobre o valor indenizatório.
O ministro João Otávio de Noronha afirmou que as instâncias de primeiro e segundo graus reconheceram a imperícia dos médicos, com base em fato e provas, o que é suficiente para embasar a decisão. O dissídio jurisprudencial sobre o valor da indenização não foi reconhecido porque em dano moral cada caso tem peculiaridades muito próprias.
Seguindo o voto do relator, a Turma conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento nessa parte apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva da clínica, que foi excluída da condenação.
REsp 1019404

Fisco paulista ganha prazo maior para autuação

A Fazenda do Estado de São Paulo conseguiu um prazo maior para multar as empresas por uso indevido de créditos do ICMS. A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo - Corte administrativa que julga os recursos dos contribuintes contra autuações fiscais - decidiu que a contagem do prazo de cinco anos que a Fazenda tem para cobrar esses créditos deve começar no primeiro dia do ano seguinte do uso indevido. Antes, as turmas do tribunal consideravam que o prazo deveria correr imediatamente.
A decisão é contrária ao entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Recentemente, os ministros estipularam que o prazo para a Fazenda pública entrar com uma ação de cobrança de créditos tributários é de cinco anos após a constituição desses valores, segundo determina o Código Tributário Nacional (CTN) - e não cinco anos e 180 dias, conforme estipula a Lei de Execução Fiscal. No TIT, a discussão gira em torno do CTN. Antes, os conselheiros aplicavam o artigo 150, parágrafo 4º do código, e agora passam a aplicar o dispositivo 171, inciso primeiro.
O impacto da decisão do TIT é relevante. Primeiro porque não cabe mais recurso contra a decisão. Com isso, ela passa a pacificar o entendimento que as turmas deverão ter sobre o assunto nos próximos julgamentos. Além disso, autos de infração por uso indevido de crédito de ICMS são muito comuns em razão da guerra fiscal entre os Estados. A maioria deles resulta do fato de a Fazenda paulista não reconhecer benefícios fiscais concedidos por outros Estados, sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
"A matéria envolve centenas de processos, que seguirão o mesmo critério", comenta o juiz do TIT, Luiz Fernando Mussolini Júnior, advogado do escritório Mussolini, Massaro, de Martin e Prudente do Amaral Advogados. Ele lembra que esta foi a primeira vez que a Câmara Superior do tribunal acolheu o pedido da Fazenda para reformar um julgado. O recurso é cabível quando julgamentos do TIT afrontam a jurisprudência do Poder Judiciário, mas só a Fazenda pode apresentá-lo.
O também juiz do TIT Eduardo Salusse, advogado do escritório Salusse Marangoni Advogados, entende que não há obrigação legal do tribunal administrativo seguir decisões do Judiciário, mas há obrigação moral e jurídica. "Em nome do princípio da segurança jurídica", argumenta.
Para José Paulo Neves, presidente do tribunal administrativo, a decisão da Corte não é contrária ao entendimento do Judiciário. De acordo com Neves, as decisões do STJ específicas sobre o uso indevido de crédito de ICMS aplicam a regra agora adotada pelo TIT. Neves defende ainda que o contribuinte também sai ganhando com o novo posicionamento do tribunal. "Poderá haver redução do crédito cobrado porque, geralmente, os autos de infração cobram créditos usados cinco ou seis anos atrás", diz. "Nesse caso, os contribuintes continuarão a poder argumentar que o crédito não pode mais ser cobrado porque passou o prazo", completa. Neves afirma que a decisão do TIT servirá também de orientação para a fiscalização.
Laura Ignacio - De São Paulo