Direito do Estado

terça-feira, 21 de julho de 2009

Não cabe mandado de segurança para evitar fiscalização

O mandado de segurança não serve como salvo conduto contra futuras apreensões de mercadorias, pois inibiria atuação do Fisco Estadual. Com esse entendimento a Dihol Distribuidora Hospitalar LTDA teve Agravo de Instrumento com pedido de liminar nº 28063/2009, negado ao requerer que o Estado se abstivesse de realizar novas apreensões de suas mercadorias, com o objetivo de coerção ao pagamento do ICMS. O julgamento do recurso foi na Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

A decisão unânime foi proferida pelos desembargadores Evandro Stábile, como relator, e Juracy Persiani, primeiro vogal, além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horácio da Silva Neto, segundo vogal. Os magistrados mantiveram a determinação de liberar as mercadorias da empresa agravante apreendidas pelo Estado agravado, contudo, negaram o pedido para que a autoridade se abstivesse de realizar futuras apreensões. A defesa da empresa sustentou que a decisão original teria sido omissa em relação a esse pedido. O Estado, em contra-razões, afirmou que não haveria a possibilidade de impetração de segurança para situações preventivas futuras e genéricas, o que resultaria na imposição de norma de conduta à Administração Fazendária.

O relator do recurso em Segundo Grau ressaltou que o fato do Estado não poder reter mercadoria como meio coercitivo para pagamento de imposto, já está consolidado pelo próprio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, doutrina e jurisprudência. Destacou que a administração tributária, no entanto, não pode deixar de atuar nas barreiras, fiscalizando eventuais situações irregulares. Porém, ressaltou o magistrado que o mandado de segurança deve ser movido contra ato concreto, lesivo ou ameaçador de direito. “Portanto, não pode o agravante pretender o salvo conduto irrestrito contra futuras apreensões de suas mercadorias, sob pena de se emprestar à ação mandamental um efeito que desborda de seus limites, o que inibiria até mesmo a atuação do fisco estadual”, finalizou o desembargador Evandro Stábile.
Fonte: Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso >>

Procuradores do Estado do RS não tem direito a exercer advocacia privada

O Órgão Especial do TJRS, em sessão realizada nesta tarde (20/7), considerou inexistente o direito líquido e certo de Procuradores do Estado exercerem a advocacia privada, fora de suas atribuições institucionais inerentes aos seus cargos. A decisão foi unânime.
No Mandado de Segurança impetrado contra a Governadora do Estado, os autores alegaram que poderiam sofrer violação de direito líquido e certo de exercerem a profissão pois a legislação estadual coíbe a prática. Afirmaram que o Estado do RS estaria usurpando a competência da União para dispor sobre condições de exercício de profissões.
O parágrafo 2º do Art. 116 da Constituição Estadual, inciso II, prevê que é vedado aos Procuradores do Estado “exercer a advocacia fora das atribuições institucionais”
A relatora da ação, Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli, enfatizou que, não obstante seja livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, devem ser observadas as exigências inerentes a cada atividade exercida.
Para a magistrada, “ante a autonomia concedida para cada Unidade da Federação legiferar sobre o tema”, diz, “não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no ordenamento jurídico estadual quanto aos impedimentos dos Procuradores do Estado de exercerem a advocacia juntamente com as atribuições inerentes aos seus cargos.”
Proc. 70027731421
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grade do Sul >>

Nova lei pode mudar o índice de correção de tributos restituídos

O artigo inserido na Lei nº 11.960, de junho deste ano, que modificou a correção monetária dos valores das condenações impostas à Fazenda pública, pode dar margem para se aplique o novo índice - da caderneta de poupança - também na compensação de créditos tributários. Se essa previsão for colocada em prática, as empresas que têm valores a receber do fisco por conta de tributos pagos a mais ganharão menos com a nova atualização monetária. A lei já trouxe um reflexo direto na correção de precatórios, cujos credores que ainda não receberam os valores devidos pelo poder público federal, estadual e municipal poderão ganhar valores menores do que os que já foram indenizados.

A emenda "contrabando" inserida na Lei nº 11.960, fruto da conversão da Medida Provisória nº 447, que trata do parcelamento de débitos dos municípios com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), alterou o índice de correção das condenações de qualquer natureza sofridas pela Fazenda pública. O artigo 5º da nova lei estabelece que "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

A atualização de valores nos casos de restituição tributária está prevista na Lei nº 9.250, de 1995, que estabelece que incide a taxa Selic para a correção dos tributos pagos a mais. Hoje a Selic está em 9,16% ao ano, enquanto a correção da caderneta de poupança com a Taxa Referencial (TR), que não chega a 1% ao ano, ficaria em no máximo 7% ao ano. Porém, se a correção dos créditos tributários passar a ser feita pelo novo índice previsto na Lei nº 11.960, advogados já adiantam que haverá polêmica em sua aplicação.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) adiantou ao Valor que deverá entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar o artigo 5º da nova Lei nº 11.960. De acordo com o presidente da comissão de precatórios da OAB federal e da seccional paulista da entidade, o advogado Flávio Brando, como o artigo determina que a correção incidirá nas condenações independentemente da sua natureza, "certamente as Fazendas interpretarão isso da forma que lhe for mais favorável". "Ou seja, tentarão atualizar apenas pelos índices da caderneta de poupança", diz. Por isso, Brando adianta que, além de questionar a norma por conta da correção utilizada para os precatórios, a OAB também deverá abordar na mesma ação a questão das compensações de créditos tributários devidos, na tentativa de derrubar o dispositivo da norma.

Um dos argumentos que poderão ser utilizados é a situação de desequilíbrio e de imoralidade que a nova lei traria - ambos princípios previstos na Constituição Federal. Isso porque, segundo ele, se esses valores deixarem de ser atualizados pela Selic, índice que corrige as dívidas dos contribuintes com o fisco, haveria dois pesos e duas medidas. O advogado Luiz Felipe Dias de Souza, da consultoria Jus Finance e membro da comissão de precatórios da seccional paulista da OAB, que está auxiliando na reunião de material sobre o tema para a Adin a ser impetrada no Supremo, afirma que outra linha de argumentação que poderá ser adotada fundamenta-se no fato de a caderneta de poupança utilizar a TR - índice que não refletiria a inflação e não poderia ser usado como forma de atualização monetária, diz. "A melhor forma de correção seria manter a Selic, que deixaria o mesmo índice de atualização tanto para o governo quanto para os contribuintes", afirma o advogado.

Além da ação da OAB, advogados prometem contestar a correção prevista na nova lei se ela realmente for efetuada nos casos de compensação de créditos tributários. Para a advogada Adriene Miranda, do escritório Adriene Miranda & Associados, que já está estudando o tema, a Lei de Introdução ao Código Civil - o Decreto-Lei nº 4.657, de setembro de 1942 - prevê que uma legislação nova, quando estabelece normas gerais, não revoga e nem modifica uma lei específica anterior. Por isso, ela defende que a Lei nº 9.250, de 1995, que prevê a Selic para a restituição tributária, continuaria valendo. "Acredito que essa será a decisão quando o caso chegar aos tribunais superiores", diz. "Mas até lá poderão haver muitas posições desencontradas sobre o tema entre os juízes." A advogada Valdirene Lopes Franhani, do escritório Braga & Marafon, também concorda que há diversos argumentos favoráveis aos contribuintes, pelo menos quando se trata da compensação de tributos. "A lei que prevê a correção pela Selic não foi revogada. Além disso, essa mudança afrontaria o princípio da isonomia", defende. Para ela, o artigo contestado não poderia ser aplicado para as atualizações monetárias de processos fiscais e só teria validade para os processos cíveis e para precatórios alimentares. Apesar de haver a possibilidade de que o artigo inserido na nova lei seja utilizado para processos fiscais, Valdirene não acredita que a Fazenda deverá utilizá-la, já que há uma orientação da própria Receita Federal do Brasil de que incide a Selic na compensação de créditos - a Instrução Normativa (IN) nº 900, de dezembro do ano passado, que trata da compensação de tributos.

A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que o artigo 5º da Lei nº 11.960 não passou pela avaliação do órgão antes de a lei ser publicada e que, por isso, o assunto deve ser submetido à análise da Fazenda Nacional somente agora.

Adriana Aguiar, de São Paulo

'Refis da crise' tem procura intensa

Uma "sangria desatada". É assim que advogados tributaristas e consultores tributários estão definindo a corrida das empresas aos seus escritórios na busca pelo novo parcelamento de dívidas fiscais que já está sendo chamado de "Refis da crise". Diante do mais benéfico programa de parcelamento de débitos tributários já lançado pelo governo federal e do cenário de crise econômica - que fez com que muitas empresas deixassem de pagar seus impostos para garantir o pagamento de fornecedores e funcionários -, bancas de advocacia e consultorias especializadas vêm recebendo inúmeras demandas para esclarecer dúvidas sobre os débitos que podem participar do programa e fazer simulações que demonstrem exatamente o quanto a empresa vai economizar, conforme sua opção de parcelamento.

Até agora, no entanto, é só o que as empresas podem fazer. Isso porque a regulamentação do novo parcelamento, criado pela Lei nº 11.941, de maio de 2009, ainda não foi feita pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O prazo para que isso ocorra é o dia 27 de julho, mas, por causa da demora, algumas empresas recorreram ao Judiciário e conseguiram liminares para suspender execuções fiscais, penhoras on-line de contas bancárias e conversões de depósitos judiciais em renda para os cofres públicos com o argumento de que vão aderir ao novo parcelamento assim que as regras do programa forem publicadas. Procurada pelo Valor, a Receita Federal garantiu que vai cumprir o prazo. Já a PGFN informou que até sexta-feira a regulamentação deverá ser publicada. As regras serão definidas em uma portaria conjunta dos dois órgãos.

Enquanto a portaria não sai, escritórios e consultorias são unânimes em dizer que estão sendo bombardeados por clientes ansiosos em ficar quites com o fisco e, ao mesmo tempo, fazer caixa, já que os descontos de multas aplicadas pelo fisco, por exemplo, chegam a 100% no caso de pagamentos à vista. O programa de parcelamento interessa a todas as empresas com dívidas tributárias e previdenciárias, de quaisquer setores ou portes. Entre as grandes, as que mais procuram orientação sobre o parcelamento são as indústrias, que foram mais afetadas pela crise. Ainda que só possam entrar no parcelamento débitos vencidos até 30 de novembro de 2008, ainda no início da crise, as empresas atingidas por ela serão especialmente beneficiadas. Isso porque, segundo o advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, do escritório Nunes, Sawaya, Nusman e Thevenard Advogados, mesmo que a empresa tenha débitos posteriores a novembro de 2008 e ainda que venha a ter dívidas de tributos correntes, não será excluída do programa de parcelamento, ao contrário do que ocorreu em todos os outros parcelamentos oferecidos pelo governo federal.

Uma das empresas que já decidiu aderir ao parcelamento contratou o escritório para fazer uma análise do que deve inserir no parcelamento e o que não vale a pena incluir. Segundo Sawaya, a empresa tem dívidas por conta do não-pagamento de tributos federais e discute na Justiça a legalidade da majoração da alíquota da Cofins por meio da Lei nº 9.618, de 1998 - disputa já ganha pelo fisco no Supremo Tribunal Federal (STF). São aproximadamente R$ 10 milhões em dívidas tributárias. "O melhor é aproveitar o programa para quitá-las já", afirma. O advogado lembra ainda que empresas que realizaram operações em dólar - que disparou com a crise - e derivativos, e que sofreram perdas em seus contratos, poderão compensar multa e juros de dívidas tributárias com até 34% do prejuízo fiscal que registraram.

De acordo com Lucélia de Faria Silva, gerente societária da Confirp Consultoria Contábil, a empresa já foi procurada por 50 pequenas e médias companhias de todos os ramos de atividade interessadas no novo parcelamento. Um de seus clientes, do ramo industrial, pretende desistir dos parcelamentos antigos aos quais aderiu para migrar para o novo. A empresa tem mais de R$ 70 mil em dívidas fiscais junto ao Simples Nacional e à Previdência. "Mas não é possível adiantar nenhum procedimento sem a regulamentação", afirma Lucélia. "Para migrar de um processo para outro é preciso primeiro aderir ao novo, então não dá para adiantar a desistência", diz.

A avaliação sobre a migração de outros parcelamentos para o "Refis da crise" é uma das demandas mais crescentes. Segundo o advogado Fábio Pinheiro, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, em relação a débitos antigos, já inscritos em dívida ativa, como é maior a carga de juros, multa e encargos, vale a pena aderir ao parcelamento. "Os encargos, por exemplo, zeram em qualquer modalidade", afirma. "Já em relação a autuações não vale a pena, porque o programa fala em parcelamento da multa original, não atualizada pela Selic", explica Pinheiro.

Proliferam liminares que antecipam parcelamento De São Paulo

Enquanto a regulamentação do chamado "Refis da crise" não é editada, as empresas buscam alternativas para conseguir antecipar os efeitos do parcelamento. Uma das maiores polêmicas neste sentido é o dispositivo da Lei nº 11,.941, de 2008, que trata dos depósitos judiciais. O escritório Braga & Marafon Advogados já obteve quatro liminares que suspendem a conversão em renda de depósitos judiciais. São casos em que a empresa perdeu uma discussão tributária na Justiça, mas havia depositado o valor integral da discussão em juízo.

Quando uma empresa perde, automaticamente, o depósito judicial vai para os cofres públicos. As liminares obtidas pela advogada Valdirene Franhani, do Braga & Marafon, suspendem essa conversão. No processo, a advogada argumenta que a empresa vai aderir ao novo parcelamento, que concede a anistia de multa e redução dos juros no pagamento à vista. Além disso, a Lei nº 11.941 permite que, se houver saldo remanescente de depósito judicial, ele poderá ser resgatado pela empresa. "Em um dos casos, a dívida é de R$ 7 milhões e o desconto será de R$ 1,6 milhão", contabiliza.

Em Varginha, uma empresa obteve uma liminar com objetivo parecido. No processo de execução de uma dívida tributária de R$ 3 milhões, a empresa já tinha sofrido a penhora on-line de R$ 200 mil. O advogado Gustavo Luiz de Matos Xavier, do escritório Junqueira de Carvalho, Murgel & Brito Advogados e Consultores, ajuizou um recurso no processo argumentando que a empresa quer pagar a dívida por meio do novo parcelamento, o que só não fez ainda por causa da falta de regulamentação do programa. A Justiça suspendeu a execução e a penhora on-line por 90 dias para aguardar a regulamentação.

Prometendo ao juiz aderir ao "Refis da crise", outras empresas já conseguiram liminares que liberam a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa para que elas possam obter financiamentos ou participar de licitações. Nesse sentido, o advogado Fabio Brun Goldschmidt, da banca Andrade Maia Advogados, já obteve uma decisão a favor de uma empresa de plásticos de Santa Catarina e outra liminar em benefício de uma empreiteira paranaense. Nos dois casos, as empresas se comprometeram a aderir ao parcelamento. Também já obtiveram liminares uma instituição financeira de São Paulo e o Hospital Santa Tereza de Guarapuava, no Paraná.

Laura Ignacio, de São Paulo

Governo diz que emenda que favorece exportador é "inconstitucional"

O Ministério da Fazenda divulgou no início da noite desta terça-feira (14/07) uma nota em que condena a emenda que dispõe sobre o crédito-prêmio do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), que pode levar o governo a ter devolver em retroativos até R$ 288 bilhões a exportadores brasileiros, segundo cálculos da Receita Federal.

Saiba mais...

Mantega: crédito-prêmio só será resolvido pelo STF A polêmica em torno do crédito prêmio voltou à tona na semana passada, após proposta de emenda da senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) à Medida Provisória 460.

"As soluções apresentadas, no âmbito do Congresso Nacional, para os conflitos judiciais e administrativos relativos ao Crédito-Prêmio IPI promovem verdadeira violação ao Tratado firmado pelo Brasil no âmbito da OMC (Organização Mundial do Comércio), já que a aplicação retroativa da alíquota teto de 15% traduz em pagamento/subsídio superior à tributação incidente na exportação efetivamente praticada, suscetível de isenção, disse o ministério, em nota.

O ministério disse ainda que a emenda "representa para a União uma confissão de que o benefício não teria sido extinto em 1983 (tese da União) ou em 1990 (tese adotada pelo STJ), o que traduzirá em prejuízo evidente para a defesa do Estado perante o Supremo Tribunal Federal". E que isso representaria num risco de perdas extraordinárias de receitas, levando a União à uma situação preocupante. Mesmo os dados apresentados pelo setor exportador já são impressionantes, alcançando a cifra de R$ 70 bilhões, mencionou.

Por último, o ministério condena também o que chama de emenda "inconstitucional", uma vez que põe em validade um benefício extinto pela própria Constituição Federal. "O Ministério da Fazenda reafirma que não houve qualquer acordo entre governo e empresas exportadoras quanto à Emenda e está seguro de que o problema será resolvido com o julgamento do STF".

Histórico

A concessão do crédito prêmio foi dada pelo governo no ano de 1969, como incentivo fiscal às exportações. De maneira geral, toda receita obtida com a venda de produtos manufaturados era revertido em crédito para que as exportadoras pudessem abater o valor em IPI sobre operações no mercado interno.

No entanto, a partir de 1983, o entendimento do Ministério da Fazenda foi que o crédito passou a ser nulo, o que fez com que exportadores que perderiam dinheiro entrassem na Justiça. Seis anos depois saiu uma sentença do Superior Tribunal de Justiça que dava ganho de causa à União.

Mas foi somente em 2003 que a briga efetivamente teve um desfecho, com o fim da cobrança cumulativa do IPI na cadeia produtiva.

Deco Bancillon

TRF veta incidência de IR sobre serviço contratado no exterior

Uma decisão inédita da segunda instância da Justiça federal considerou que tratados internacionais devem predominar sobre o posicionamento da Receita Federal do Brasil quando se trata da incidência de Imposto de Renda (IR) sobre prestações de serviços contratadas por empresas brasileiras, mas feitas por empresas no exterior. O entendimento proferido pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região livrou uma petroquímica brasileira de pagar o imposto sobre os serviços prestados fora do país por duas empresas estrangeiras sem sede no Brasil - uma no Canadá e outra na Alemanha, ambos países que, à época, tinham convenções internacionais para evitar a bitributação firmadas com o Brasil vigentes.

Controvérsias como essa ocorrem porque a Receita Federal do Brasil entende que empresas que contratam serviços de empresas estrangeiras sem que haja transferência de tecnologia deveriam lançar os valores pagos por eles como rendimentos sujeitos à incidência do IR na fonte, como prevê o Ato Declaratório Cosit nº 1, de 2000. Isso ocorre mesmo nos casos de serviços prestados por empresas localizadas em países que possuem tratados contra a bitributação para afastar o pagamento do tributo no país contratante.

No caso da petroquímica que obteve a vitória no TRF, os países onde se localizam as empresas com as quais contratou serviços - Canadá e Alemanha - tinham vigentes em 2005, quando os negócios foram feitos, tratados para evitar a bitributação. Ambos estabeleciam, em seu artigo 7º, que prestações de serviços contratadas no exterior devem ser enquadradas como lucro da companhia estrangeira, o que isentaria as brasileiras do pagamento de IR. A empresa ingressou na Justiça para evitar a tributação do IR na fonte, mas perdeu na primeira instância e recorreu ao TRF, onde saiu vitoriosa na primeira turma. Mas a Fazenda Nacional recorreu com embargos infringentes contra o acórdão ao mesmo tribunal. Agora, ao julgar o novo recurso do fisco, a primeira seção do TRF entendeu, por maioria, que seria equivocada a aplicação do Ato Declaratório Cosit nº 1, que tenta tributar os serviços contratados no exterior. Os desembargadores afirmaram que, apesar de os tratados internacionais estarem no mesmo plano das leis ordinárias, eles predominariam por conta da sua especialidade.

De acordo com o advogado Luiz Girotto, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm, que defende a empresa, essa é a primeira vez que a segunda instância da Justiça federal afasta a aplicação da norma. Segundo ele, a decisão deve servir de precedente para casos semelhantes, já que diversos tratados internacionais - entre eles, os assinados com Argentina, Bélgica, França e Itália - trazem a mesma previsão. "A Receita queria fazer valer a norma interna como uma forma de aumentar a fatia de recursos obtidos com o Imposto de Renda, mas não se pode ignorar o que foi acordado nos tratados internacionais", afirma. Segundo Girotto, se a decisão for confirmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), diversas empresas brasileiras importadoras de serviços que não incluem transferência de tecnologia poderão entrar na Justiça para cobrar o tributo pago a mais nos últimos anos.

A discussão sobre a incidência do IR sobre os valores pagos por prestações de serviços feitas por estrangeiras já é de longa data, segundo a advogada Ana Cláudia Utumi, sócia do escritório TozziniFreire Advogados. O primeiro caso emblemático envolve uma solução de consulta da Receita Federal no Paraná dada em resposta a uma indagação da Renault no fim dos anos 90. Na época, o fisco se posicionou de forma contrária à incidência do IR sobre esses serviços, respeitando o que havia sido acordado no tratado assinado entre o Brasil e a França. A partir desse momento começaram a proliferar soluções de consulta em todo o Brasil - gerando divergências entre os Estados. A definição do fisco só ocorreu com a edição do ato declaratório Cosit nº 1. "Por isso, a relevância desse julgamento em segunda instância, que acabou por fazer valer os tratados internacionais nesses casos", afirma.

Na prática, a empresa que optar por discutir o tema tem que entrar com uma ação judicial antes de fazer a remessa dos valores ao exterior, já que o banco não aceita a operação se já não houver o pagamento do IR. "Por isso, muitas optam por aproveitar esses créditos no exterior ao invés de contestar o procedimento no Brasil", diz Ana Utumi. O advogado Celso Grisi, do escritório L.O.Baptista., afirma que as empresas brasileiras que contratam serviços no exterior enfrentam uma série de dificuldades devido ao não-cumprimento dos tratados contra a bitributação. Ele diz que há estrangeiras que apresentam os valores líquidos da prestação de serviços para o Brasil e deixam os custos com tributos à parte. "Ou seja, os serviços se tornam mais caros para as brasileiras porque o Brasil não cumpre esses tratados", explica. Ele prevê que enfrentará a situação em breve em mais um caso que assessora - uma empresa brasileira de telecomunicações que contrata serviços técnicos em 17 países, 9 dos quais com tratados assinados com o Brasil.

Apesar de a decisão do TRF ainda não ser definitiva, já que cabe recurso aos tribunais superiores, o advogado Mauro Berenholc, do escritório Pinheiro Neto Advogados, acredita que há grandes chances de que o STJ mantenha o que foi decidido. Isso porque, segundo ele, um caso clássico julgado pela corte em novembro de 2007, ainda que não trate do mesmo tema, dá indícios de que os ministros poderão ser favoráveis à prevalência dos tratados internacionais em relação ao IR sobre os serviços no exterior. O STJ afastou a incidência do ICMS cobrado por lei sobre a importação de bacalhau da Noruega no Estado do Rio de Janeiro porque a isenção estava prevista no antigo Tratado Geral de Tarifas e Comércio (GATT, da sigla em inglês), vigente até 1999.

A Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 4ª Região informou que aguarda a intimação do TRF para saber qual a estratégia a ser adotada nesse caso, mas adiantou ao Valor que o processo está sob acompanhamento especial por se tratar de uma matéria controversa. Adriana Aguiar, de São Paulo

Empresas questionam substituição tributária de SP

A ampliação do regime de substituição tributária no Estado de São Paulo colocou empresários e entidades de classe em pé de guerra com o governo de José Serra (PSDB). Desde o ano passado, 23 novos setores foram incorporados ao sistema, que já cobrava Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na origem da produção de outros segmentos, como bebidas, cigarros, combustíveis e veículos. O objetivo é evitar a sonegação fiscal e a concorrência desleal, ao mesmo tempo que dá mais eficiência à arrecadação.

Por outro lado, a sistemática tem revelado alguns efeitos colaterais negativos para a atividade econômica, que resultou numa onda de ações judiciais e transferência de negócios para outros Estados. O secretário da Fazenda de São Paulo, Mauro Ricardo, atribui o movimento a sonegadores. "De fato, quem sonega está muito chateado com esse regime. Esses podem ir embora de São Paulo mesmo", dispara ele, destacando que a arrecadação cresceu R$ 3 bilhões em 2008 por causa do regime.

A substituição tributária consiste em deslocar para um único contribuinte (em geral a indústria) a responsabilidade de recolher o ICMS de toda a cadeia de comercialização, desde a saída do produto da fábrica até o consumidor final. Para isso, o imposto é calculado em cima de uma base presumida de preço final, e de quanto cada empresa na cadeia de produção teria adicionado ao valor da mercadoria. Esses números são projetados pelo fisco a partir de pesquisas de mercado.

Congresso aprova Mandado de Segurança coletivo

POR LILIAN MATSUURA
O Plenário do Senado aprovou, nesta quarta-feira (15/7), o projeto de lei que regulamenta o uso de Mandado de Segurança individual e coletivo. De acordo com o relator da proposta, senador Tasso Jereissati (PSDB-CE), a principal inovação do projeto está na regulamentação do MS coletivo, criado em 1988 pela Constituição Federal, mas ainda não disciplinado pela legislação ordinária. O PLC 125/06 segue agora para sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, diz que a aprovação vai permitir a efetivação dos direitos fundamentais protegidos pelo Mandado de Segurança. “A lei contém avanços significativos e consolida a jurisprudência dos tribunais nessa matéria”, declarou o ministro à ConJur, a caminho da Suprema Corte de Justiça da Rússia, em Moscou.
O presidente da Associação dos Juízes Federais de São Paulo (Ajufesp), Ricardo Nascimento, lembrou que o MS é uma criação do Direito brasileiro e tornou-se um importante instrumento de cidadania. “Grandes ações que correm na Justiça Federal, entre cidadão e Estado, são via Mandado de Segurança. A ampliação do seu uso para questões coletivas vai agilizar a Justiça brasileira”, afirmou Nascimento. A regulamentação desses instrumentos estava prevista no II Pacto Republicano, assinado em abril pelos três poderes.
PLC 125/2006O Mandado de Segurança é usado contra ato de autoridade considerado ilegal ou abusivo. A proposta aprovada pelo Senado equipara à autoridade órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público. Um MS coletivo pode ser ajuizado, de acordo com o projeto de lei, por partido político com representação no Congresso, sindicatos e entidades de classe criadas há um ano, no mínimo.
O projeto prevê que a medida liminar não será concedida para a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens importados, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Além disso, prevê que do MS não caberão Embargos Infringentes nem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas poderá ser aplicada pena por litigância de má-fé. O prazo para requerer Mandado de Segurança permanece o de 120 dias, como previsto na Lei 1.533/51, que atualmente rege a matéria. Em caso de urgência, é permitido ao cidadão ou a empresas pedir MS por telegrama, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprova, possibilidade que se abre também para o juiz notificar a autoridade denunciada.
O projeto é de autoria da Presidência da República e tem como origem portaria conjunta da Advocacia-Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, e do Ministério da Justiça. A proposta passou pelas mãos da Comissão de Juristas presidida por Caio Tácito e que tinha como revisor Arnoldo Wald e o ministro do Supremo Menezes Direito. O Congresso não alterou o projeto consolidado pelo grupo. O mesmo que criou a Lei da Ação Direita de Inconstitucionalidade (Lei 9.868/99).
Clique aqui para ler o projeto e aqui para ler o parecer do relator.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. FIDELIDADE PARTIDÁRIA.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE PARTIDÁRIA.
1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária.
2. Síntese das violações constitucionais arguidas. Alegada contrariedade do art. 2º da Resolução ao art. 121 da Constituição, que, ao atribuir a competência para examinar os pedidos de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária ao TSE e aos Tribunais Regionais Eleitorais, teria contrariado a reserva de lei complementar para definição das competências de Tribunais, Juízes e Juntas Eleitorais (art. 121 da Constituição). Suposta usurpação de competência do Legislativo e do Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV, da Constituição), em virtude de o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. Por estabelecer normas de caráter processual, como a forma da petição inicial e das provas (art. 3º), o prazo para a resposta e as consequências da revelia (art. 3º, caput e parágrafo único), os requisitos e direitos da defesa (art. 5º), o julgamento antecipado da lide (art. 6º), a disciplina e o ônus da prova (art. 7º, caput e parágrafo único, art. 8º), a Resolução também teria violado a reserva prevista nos arts. 22, I, 48 e 84, IV, da Constituição. Ainda segundo os requerentes, o texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes que inspiraram a Resolução, no que se refere à atribuição ao Ministério Público eleitoral e ao terceiro interessado para, ante a omissão do Partido Político, postular a perda do cargo eletivo (art. 1º, § 2º). Para eles, a criação de nova atribuição ao MP por resolução dissocia-se da necessária reserva de lei em sentido estrito (arts. 128, § 5º, e 129, IX, da Constituição). Por outro lado, o suplente não estaria autorizado a postular, em nome próprio, a aplicação da sanção que assegura a fidelidade partidária, uma vez que o mandato "pertenceria" ao Partido.) Por fim, dizem os requerentes que o ato impugnado invadiu competência legislativa, violando o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, § 4º, III, da Constituição).
3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604, reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator.
4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo.
5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar.
6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de
inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
(ADI 3999/DF, REL. MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO/STF, MAIORIA, JULG. 12.11.2008, DE 17.04.2009)

Parecer da PGR é favorável à antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia

Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), nesta segunda-feira (6), parecer da Procuradoria Geral da República (PGR) a favor da constitucionalidade da interrupção voluntária da gravidez no caso de anencefalia fetal. A matéria é discutida na Corte por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, relatada pelo ministro Marco Aurélio.
A procuradora-geral da República Deborah Duprat, que assina o documento, revela seu entendimento no sentido de que se a doença for diagnosticada por médico habilitado, deve ser reconhecido à gestante o direito de se submeter a esse procedimento, sem a necessidade de prévia autorização judicial.

Direito fundamental
A proibição de antecipar a gravidez de fetos com anencefalia vai contra o direito à liberdade, à privacidade e à autonomia reprodutiva, além de ferir o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde, salienta a procuradora. Para ela, a antecipação terapêutica do parto não reflete uma violação do direito à vida. A interrupção desse tipo de gravidez é direito fundamental da gestante, além de não lesar o bem jurídico tutelado pelos artigos 124 a 128 do Código Penal, no caso, a vida potencial do feto, conclui Débora Duprat.
“A antecipação terapêutica do parto na anencefalia constitui exercício de direito fundamental da gestante. A escolha sobre o que fazer, nesta difícil situação, tem de competir à gestante, que deve julgar de acordo com os seus valores e a sua consciência, e não ao Estado. A este, cabe apenas garantir os meios materiais necessários para que a vontade livre da mulher possa ser cumprida, num ou noutro sentido”, revela a procuradora-geral.

Diagnóstico seguro
Ao tipificar o aborto, o Código Penal excluiu a sanção criminal nas hipóteses de gestação que enseje risco de vida para a gestante, e de gravidez resultante de estupro (art. 128 do CP). “O legislador do passado não contemplou a hipótese de interrupção da gravidez decorrente de grave anomalia fetal impeditiva de vida extrauterina porque não podia adivinhar que futuros avanços tecnológicos possibilitassem um diagnóstico seguro em tais casos.
O parecer sugere que o STF dê interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, para declarar que tais dispositivos não criminalizam ou não impedem a interrupção voluntária da gravidez em caso de anencefalia fetal.

Obrigação tributária acessória não pode ser imposta sem lei

O desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, relator do Mandado de Segurança número 65326/2009, concedeu liminar requerida pela empresa B2W Companhia Global do Varejo, para suspender os efeitos de ato do Governo do Estado que apreendeu mercadorias da impetrante e exigiu o pagamento de taxas com base em decreto que introduziu alterações no ICMS. A suspensão deve ser mantida até julgamento final do recurso, que analisará o mérito e será levado ao julgamento do Tribunal Pleno, onde tramita o mandado de segurança.

O Decreto Governamental número 1949/2009 instituiu obrigações acessórias ao contribuinte que realiza operações que destinam mercadorias ao consumidor final em Mato Grosso e que são adquiridas de forma não presencial, ou quando a entrega da mercadoria ocorre de forma futura. Conforme a empresa impetrante o referido decreto a obrigava ao pagamento de um percentual de 9%, para os casos em que não houve indicação do intuito comercial do destinatário da mercadoria; ou de 18% quando aplicados sobre o valor da operação, com o respectivo documento fiscal ou sobre o preço do mercado varejista. A impetrante alegou que essas obrigações impostas pelo Estado estariam criando obrigações tributárias não previstas em lei; e que esses deveres não poderiam ser estabelecidos mediante ato infralegal, ou seja, por ato normativo que está em nível hierárquico inferior ao da lei.

O desembargador observou nos autos a presença dos pressupostos para a concessão de medida liminar. Em relação ao fumus boni juris (fumaça do bom direito) ressaltou que a exigência desses percentuais indica, num primeiro momento, a desconsideração da legalidade tributária porque “a fixação da alíquota do tributo decorreu da não observância de um dever instrumental previsto em ato hierarquicamente inferior à lei stricto sensu”. Alertou para julgamentos do Superior Tribunal de Justiça que firmaram entendimento no sentido de que as multas por descumprimento de obrigação acessória dependem de previsão legal.

Em relação ao periculum in mora (perigo da demora), o relator percebeu a evidência na apreensão das mercadorias quando entraram em Mato Grosso e a possibilidade de a empresa impetrante perder clientes devido a não entrega dos produtos adquiridos por eles, que pode configurar prejuízo de difícil reparação.

“Saliente-se que apesar de o ato impugnado ser um decreto, seus efeitos são concretos, segundo se constata por meio das cópias dos termos de apreensão e depósito”, ressaltou o desembargador Rubens de Oliveira, sublinhando que a constitucionalidade da norma só poderá ser questionada mediante ação direta, já que não cabe na via do mandado de segurança.
Fonte: Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso >>

Compensar precatório não quebra ordem cronológica

Por Carlos Eduardo Ortega
No dia 22 de maio de 2009 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná declarou constitucional o Decreto Estadual 418/2007, que veda a compensação de tributos com precatórios vencidos e não pagos do estado, legislação estadual que afasta a aplicação do parágrafo 2º do artigo 78 do ADCT, norma que ocupa lugar no corpo temporário da Constituição Federal, mas que não deixa de fazer parte do texto constitucional.
O referido Colegiado do Tribunal de Justiça paranaense declarou a constitucionalidade da referida norma estadual sob o fundamente de que a compensação prevista no parágrafo 2º do artigo 78 do ADCT feriria a ordem cronológica para o pagamento de precatórios, nos termos do que estabelece o artigo 100 da Constituição Federal.
O digníssimo desembargador aposentado Antônio Lopes de Noronha, relator designado para a lavratura do Acórdão, fundamentou o decisum na ADI 2.099 – 4 / ES do Supremo Tribunal Federal, que declarou inconstitucional lei do Estado do Espírito Santo autorizadora de compensação de tributos estaduais com precatórios, uma vez que o procedimento ensejaria na quebra da ordem cronológica prevista no artigo 100 da Constituição Federal, processo que teve como relator o ministro Marco Aurélio.
Ocorre que a situação fática decidida na mencionada ADI é diversa da observada no caso julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, uma vez que o referido processo foi distribuído em 11 de novembro de 1999, ou seja, antes da promulgação da Emenda Constitucional 30 em 13 de setembro de 2000, que introduziu no corpo constitucional a possibilidade de se utilizar precatórios vencidos e não pagos dos entes federados para se obter o “poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”, o que quer dizer que o que se decidiu no referido processo não se aplica à sistemática trazida pela Emenda Constitucional 30/2000.
Após a Emenda 30/2000 o Supremo Tribunal Federal também se manifestou acerca da possibilidade de se compensar tributos com precatórios, na ADI 2.851-1 / RO, mas só que agora dentro da sistemática constitucional que autorizou o referido procedimento, chegando à conclusão de que o disposto no artigo 78 do ADCT não enseja na quebra da ordem cronológica do pagamento de precatórios.
A referida ADI foi proposta pelo governador de Rondônia e teve como finalidade declarar inconstitucional da Lei Estadual 1.142/2002, que dava maior eficácia ao artigo 78 do ADCT, sob o argumento de que a compensação de tributos com precatórios enseja na quebra da ordem cronológica prevista no artigo 100 da Constituição Federal, tendo sido julgada, à unanimidade, improcedente.
Vale frisar que o próprio ministro Marco Aurélio, Relator da ADI 2.099 – 4 / ES anteriormente citada, reconheceu que o artigo 78 do ADCT não enseja na quebra da ordem cronológica do pagamento de precatórios, nos seguintes termos:
“Senhora presidenta, fui relator de uma ação direta de inconstitucionalidade a versar sobre legislação do Estado do Espírito Santo que previa o caráter liberatório quanto aos débitos fiscais de uma forma linear, conseqüentemente com prejuízo para credores mais bem colocados na ordem cronológica de satisfação dos precatórios. Aqui, não. Neste caso, conforme ressaltado pelo Ministro Carlos Velloso, deu-se cumprimento ao previsto no § 2º do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórios, ou seja, a lei é específica e está restrita àquelas parcelas vencidas que, segundo teor do § 2º do artigo 78, têm poder liberatório.”
É certo que a decisão na ADI 2.851-1 / RO “tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”, nos termos estabelecidos no parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/1999, o que quer dizer que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná decidiu em claro desrespeito à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual o referido colegiado deve, urgentemente, rever o seu posicionamento.

STJ não permite compensação de precatórios

Por Telmo Schorr
O Superior Tribunal de Justiça estampou com alarde, em seu site, notícia de julgado seu promanado pela 1ª Turma, da relatoria do ministro Teori Zavascki, revelando fora autorizada a quitação de ICMS do estado de Goiás com precatório devido pelo mesmo estado (RMS 26.500). A notícia, contudo, não informou qual o tipo de precatório, ou sua natureza, utilizado na pretendida compensação.
O mercado brasileiro de precatórios ficou alvoroçado a tal ponto de jornais de grande circulação nacional, em suas edições de 12 de junho de 2009, replicarem e rotularem a notícia do STJ com um ingrediente ou fermento a mais: "pode haver a compensação de precatórios alimentares com tributos". Constatou-se, no mínimo, uma grande ‘barrigada’ em registro feito por um jornal da chamada grande mídia brasileira.
“Especialistas” (!) na matéria precatórios foram entrevistados e até prestaram declarações de forma a incentivar e alavancar ainda mais o já atônito e rentável mercado de títulos sentenciais.
Bastou a adrenalina da alta especulativa baixar (o mercado, não!) em níveis normais e, com mais vagar, após esmiuçados os dados do novel e então retumbante julgado, restou apurado que a cessão de crédito de precatório havida, no caso concreto do aresto, na realidade, se tratava de precatório cujo objeto é de natureza não-alimentar (*). O cedente é o autor da ação judicial e a cessionária é a empresa então impetrante, que foi vencedora do recurso de Mandado de Segurança perante o STJ e que obteve o direito à compensação, com dívida fiscal do ICMS de Goiás.
Portanto, por ora, não é o caso concreto de permitir-se a compensação de precatórios alimentares com dívidas estaduais do ICMS, como equivocada ou até maldosamente difundido com viés de alta. Aliás, o STJ não admite e nega reiteradamente tal compensação de créditos alimentares transformados em precatórios e adquiridos de terceiros, principalmente servidores públicos caloteados em juízo, mediante cessão e que são destinados (apenas na mídia) à compensação tributária; tal, a exemplo do precedente exarado no RMS 24.450/MG — DJe 26/11/2008 — já transitado em julgado.
E para que se esclareça por completo — insisto — que não se trata de compensação de créditos alimentares transformados em precatórios, conto com os bons serviços habituais do site Espaço Vital que, adiante, possibilita um link para acesso ao acórdão (publicado ontem, 15, pelo STJ) do recurso em tela. Vale a pena ler.
Como costumo afirmar, precatório bom é precatório quitado e pago pelo devedor judicial a seu legítimo e originário credor, ainda vivo. Aliás ... é justiça boa!
(*) Escritura do 5º Tabelionato de Goiânia, Livro nº 00958-N, fls. 058/061, constando como cedente do crédito do precatório n. 27.611, ordem cronológica n. 056, orçado para o exercício financeiro de 1993, de “natureza não-alimentar”, lavrada em 20.09.07.)

Falta de intimação da defesa não gera nulidade em processo, decide STJ

Ausência de intimação pessoal de defensor que atua na causa não gera nulidade em processo. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o pedido para anular a condenação imposta a dois servidores públicos. Eles foram condenados à pena de quatro anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e à pena de quatro anos de reclusão em regime aberto respectivamente, por concussão - crime cometido por funcionário público no exercício da função.

A defesa alegou que os réus sofriam constrangimento ilegal por ausência de intimação pessoal do membro da Defensoria Pública, conforme os artigos 128, I, da Lei Complementar 80/1994 e 370, parágrafo quarto, do Código de Processo Penal. A Lei Complementar organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e prevê como prerrogativa de função de seus membros receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição. A defesa alegou ausência de intimação na pessoa do membro que oficiava na causa.

O relator, ministro Og Fernandes, esclareceu que o ofício de intimação foi dirigido ao defensor público-geral do estado do Amapá, com uma antecedência de seis dias do julgamento do recurso. Para a 6ª Turma é razoável a inequívoca ciência do órgão. E acrescentou que compete à instituição organizar-se de forma efetiva, célere e não burocrática. Seus membros, assim como no Ministério Público, não se vinculam aos processos nos quais oficiam, podendo ser substituídos uns pelos outros.

São princípios institucionais da Defensoria a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, não podendo ser subdivida em instituições autônomas e desvinculadas entre si. "Embora não tenha sido feita a intimação diretamente ao defensor oficiante no causa, procedeu-se à intimação do próprio defensor público-geral", destaca o ministro. Tal circunstância, segundo ele, afasta a apontada nulidade, pois as prerrogativas inerentes ao cargo mantiveram-se respeitadas. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
HC 43.629

Falta de intimação da defesa não gera nulidade em processo, decide STJ

AR sem assinatura de recebimento é insuficiente para comprovar notificação

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a extinção de uma execução hipotecária em curso na Justiça do Distrito Federal em razão de não ter sido comprovada, por meio de aviso de recebimento (AR), a entrega da segunda notificação. O Tribunal de segunda instância havia considerado suficiente para satisfazer o requisito da dupla notificação a mera remessa do aviso de cobrança ao endereço dos mutuários.

A decisão é da Terceira Turma e baseou-se em voto do ministro Sidnei Beneti, relator. No recurso especial, os mutuários alegaram que a execução hipotecária contra eles movida pelo Unibanco não deveria prosseguir. Isso porque, junto à petição inicial da ação, deveriam constar dois avisos de cobrança, o que não ocorreu. Em relação a uma das notificações apresentadas pelo banco não haveria comprovação de recebimento.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) considerou presumível que os avisos de cobrança da dívida tivessem sido remetidos ao destinatário, uma vez que eles teriam sido endereçados ao imóvel hipotecado. Esse é um dos pressupostos de admissibilidade da ação de execução de acordo com a Lei n. 5741/71.

Ao reformar o entendimento emitido no segundo grau, o ministro Beneti destacou que o sistema de intimação via postal realizado com AR visa justamente a produzir um documento que sirva de prova da entrega da notificação. Por isso, quando entregue, o carteiro exige a assinatura e o número do documento da pessoa que recebe.

No caso analisado, o AR voltou aos autos sem assinatura de qualquer recebedor ou mesmo o carimbo da unidade dos correios situada na localidade de destino. Por isso, o ministro relator concluiu que o AR não serve como prova da entrega da notificação, nem mesmo por presunção, como havia feito o TJDFT.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça Resp 1102572 >>

Estado deve arcar com custos caso não haja vaga no SUS

Estado deve pagar por uma vaga em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) em rede privada se não dispuser de vagas no Sistema Único de Saúde (SUS). Esse é o entendimento do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horácio da Silva Neto, relator do Reexame Necessário de Sentença nº 15053/2009, ao ratificar sentença proferida em Primeira Instância que determinara ao Estado de Mato Grosso o custeio integral do tratamento de saúde do autor da ação, que sofreu acidente automobilístico e encontrava-se em estado grave, com traumatismo craniano.

A sentença fora proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop (500 km ao norte de Cuiabá) nos autos de uma ação de obrigação de fazer. Conforme os autos, o paciente necessitava de urgente remoção para a UTI, indispensável para seu tratamento. “É válido mencionarmos que o Sistema Único de Saúde possui uma política pública de atendimento integral ao cidadão, exercida de maneira progressiva pelo Estado. Assim sendo, deve atender as pessoas que dele necessitarem, inclusive com a disponibilização de leitos em UTI, sendo certo que quando destes não dispuser, seja por qual motivo for, a internação na rede privada é medida que se impõe”, salientou o relator, cujo voto foi acompanhado pelos desembargadores Evandro Stábile, revisor, e Juracy Persiani, vogal.

O juiz relator salientou que se encontra correta a sentença, uma vez que ratificou a tutela concedida anteriormente ao requerente, que necessitava com urgência de internação em UTI, conforme demonstraram os documentos acostados aos autos.
Fonte: Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso >>

Decisão que ignora diversas perícias deve ser fundamentada, diz STJ

Que coisa estranha. Até parece que o TJ-SP quer prejudicar os proprietários do bem tombado.

O Tribunal de Justiça de São Paulo terá que sanar a omissão ocorrida em julgamento de indenização pelo tombamento de áreas da fazenda Rio das Pedras, na Serra do Japi, a 60km da capital paulista. O tribunal concluiu de forma diversa da primeira instância e não justificou as razões que o levaram a desconsiderar as conclusões de cinco das seis perícias feitas no curso da ação. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Para a ministra Eliana Calmon, o TJ-SP emitiu julgamento genérico nos Embargos apresentados pelo autor contra a decisão que alterou o entendimento da primeira instância. A relatora destacou que, ao converter o julgamento em diligência para nova perícia, buscava-se apenas esclarecer divergência em relação aos valores da indenização - CR$ 385 milhões para o perito da Fazenda e CR$ 8 bilhões para os autores.

Ficou entendido que o local era ocupado predominantemente por condomínios residenciais de alto padrão e que o tombamento da área específica da fazenda em 1983 teria imposto restrições ao uso do imóvel. Segundo a ministra, o TJ-SP deveria ter tido maior cuidado na avaliação das provas, confrontando-as com as alegações das partes e as conclusões da sentença, para responder a questionamentos essenciais à solução da controvérsia.

"Na mesma linha, é no mínimo estranho que não tenha ocorrido qualquer justificativa da corte paulista para não considerar as conclusões dos demais laudos constantes dos autos, no que toca à existência dos condomínios de alto padrão na área contígua à dos recorrentes, o que era obrigatório à luz do princípio constitucional da motivação dos atos judiciais, positivado, no âmbito infraconstitucional no artigo 131 do CPC [Código de Processo Civil], e corroborado, em relação aos casos de prova pericial pelos artigos 438 e 439 do mesmo dispositivo legal", concluiu a relatora.

Assim, o julgamento dos Embargos de Declaração foi anulado e deve ser refeito. Em 2005, o STJ já havia determinado ao TJ-SP que seguisse no julgamento do caso, revertendo a decisão da corte local que havia decidido pela extinção da ação por carência dos autores, em razão de terem vendido o imóvel e, por isso, perdido o direito de pleitear a indenização.

O TJ paulista havia ainda aplicado multa por litigância de má-fé aos autores, por entender que deveriam ter comunicado à Justiça a transferência de propriedade. Naquela ocasião, o ministro Peçanha Martins esclareceu que o vendedor poderia seguir no processo na condição de substituto processual do comprador, conforme autorizado pelo artigo 42 do CPC. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 109.992-7

Indevida incidência de ICMS sobre demanda de reserva

É incabível a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre demanda de reserva, por não corresponder ao efetivo consumo de energia. O entendimento é da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que manteve o afastamento da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada por uma empresa junto a Centrais Elétricas Matogrossenses S/A – Rede Cemat (Reexame Necessário nº 20846/2009). Os magistrados entenderam que o fato gerador do ICMS deve ser o consumo da energia elétrica fornecida pela concessionária e que é utilizada pela unidade consumidora. O relator do recurso, juiz substituto de Segundo Grau Antonio Horácio da Silva Neto, explicou que já é entendimento pacífico e consolidado pela jurisprudência que a incidência do ICMS somente pode ser computada pela entrega do produto, no caso em questão energia elétrica. Assim, de acordo com o magistrado, é indevida a cobrança do imposto sobre a demanda mensal previamente contratada, mas não utilizada.Ainda conforme o relator, o fato do contrato de demanda reservada de energia prever a utilização de energia elétrica estimada, não autoriza ao Estado tributá-la. Acrescentou acrescentou ainda ser necessária a comprovação real do consumo, sob pena de se apegar a presunções e ficções, que são inaceitáveis nesse setor. Além disso, informou que nada obsta a previsão de uma utilização estimada e não se pode impor ao contribuinte o dever de cumprir a obrigação tributária. O entendimento do magistrado foi acompanhado pelos desembargador Evandro Stábile (revisor) e Juracy Persiani (vogal).
Fonte: Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso >>

segunda-feira, 20 de julho de 2009

STJ autoriza restituição de ICMS pago a mais

Por Alessandro Cristo
Se um produto sob o regime de substituição tributária é vendido por preço abaixo da tabela de valores estipulada pelo governo estadual, a empresa tem direito a receber de volta o ICMS pago a mais? Para o ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, a resposta é sim, pelo menos quando a operação se dá no estado de São Paulo.
O ministro deu provimento ao recurso de uma empresa paulista que apenas pedia que o caso fosse analisado pela corte. O resultado foi melhor que a encomenda. O ministro concedeu, imediatamente, o direito à compensação dos valores. Segundo ele, o estado não assinou um convênio nacional entre as fazendas estaduais (Convênio 13/97) que proíbe a devolução dos valores mesmo por preços de venda abaixo da tabela. Além de São Paulo, também não assinaram o convênio Pernambuco, Santa Catarina e Paraná.
O recurso que chegou às mãos do ministro foi um Agravo de Instrumento contra o Tribunal de Justiça de São Paulo. Os desembargadores paulistas negaram o direito a um posto de gasolina de ser restituído de valores pagos a mais ao fisco a título de ICMS. De acordo com os advogados da empresa, Nelson Monteiro Junior e Rodrigo Helfstein, do escrítório Monteiro & Neves Advogados Associados, os combustíveis foram vendidos por preço inferior ao usado pelo fisco para o cálculo do imposto pago antecipadamente, pelo sistema de substituição tributária.
A substituição é usada pelas Fazendas para tributar, na origem dos produtos, toda a carga que seria paga ao longo da cadeia de vendas. Assim, na primeira operação, o vendedor paga todo o imposto que o governo calcula que chegaria aos seus cofres, o que evita sonegações ao longo do percurso. As seguintes fases comerciais, porém, também arcam com a despesa, já que pagam sua parcela respectiva do imposto ao comprar o produto do fornecedor. O preço das vendas, dessa forma, fica todo regulado nas mãos da Fazenda.
O questionamento dos setores sobre os quais o pagamento antecipado recai obrigatoriamente é que o imposto é calculado com base em preços presumidos pelos fiscos. Foi o que alegou o posto, que considerou que seu preço estava abaixo do tomado pelo governo paulista para o arbitramento do ICMS. O setor de combustíveis está entre os que são obrigados a recolher o ICMS sob o regime de substituição tributária.
A empresa pediu à Justiça a chamada repetição do imposto — ou seja, sua devolução em forma de compensação ou restituição. Segundo seus advogados, ela não possui escrituração de débitos e créditos de ICMS pelo fato de trabalhar com produtos sob o regime de substituição. Devido a normas internas da Fazenda, a restituição do imposto precisa ser comprovada com notas fiscais de venda, que mencionem os créditos — documento que os postos de gasolina estão desobrigados de emitir, já que fazem o controle com base no Livro de Movimentação de Combustíveis, instituído pela Portaria 26/92 do antigo Departamento Nacional de Petróleo, hoje Agência Nacional de Petróleo. Por esse motivo, está tecnicamente impedida de reaver valores pagos a maior, ficando com créditos acumulados.
A primeira instância da Justiça paulista atendeu ao pedido feito em Mandado de Segurança, mas um recurso ajuizado pela Procuradoria-Geral do Estado na Seção de Direito Público do TJ provocou a reforma da decisão. Ao tentar reverter a situação, a empresa recebeu um “não” como resposta, conforme Apelação 333.948.5/8 do TJ-SP. No ano passado, pediu então à Presidência do TJ-SP que pudesse recorrer da decisão ao STJ, mas não teve sucesso novamente. Foi então diretamente à corte superior, por meio do Agravo de Instrumento.
O ministro Campbell Marques lembrou que o Convênio ICMS 13/97, assinado pelos fiscos estaduais, proíbe a repetição dos recolhimentos no regime de substituição tributária para frente, a não ser quando o fato gerador não ocorre, sendo irrelevante se o preço da venda foi inferior à base de cálculo presumida. O Supremo Tribunal Federal já havia apreciado a matéria em 2002, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851. Na ocasião, por maioria, o Plenário reconheceu a constitucionalidade do convênio, afirmando que sua cláusula segunda não viola o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal.
No entanto, o estado de São Paulo não é signatário do convênio, pelo que a determinação da ADI 1.851 não poderia ser usada como justificativa pelo fisco. Assim entendeu a 1ª Seção do STJ em julgamento de 2006 sobre os Embargos no Recurso Especial 773.213, de relatoria da ministra Eliana Calmon. No Supremo, a restituição na substituição tributária está para ser decidida pelo ministro Carlos Britto, responsável pelo voto de desempate na ADI 2.777. Ele está com o processo desde 2007.
Dessa forma, como a jurisprudência da corte já era favorável aos contribuintes paulistas, o ministro, relator do processo, admitiu o agravo de instrumento do posto de gasolina e julgou antecipadamente a causa a favor da empresa.
Agravo de Instrumento 1.148.887
Clique aqui para ler a decisão do STJ.
Clique aqui para ler a petição da empresa