Resolução nº 3, de 2 de março de 2011

CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS
SECRETARIA-EXECUTIVA

Resolução nº 3, de 2 de março de 2011
Publicada no D.O.U. de 9 de março de 2011, Seção 1, pág. 3

Dispõe sobre o Coeficiente de Adequação de Preços – CAP, a sua aplicação, a nova forma de cálculo devido à mudança de metodologia adotada pela Organização das Nações Unidas – ONU, e sobre o Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG.

A Secretaria-Executiva faz saber que o CONSELHO DE MINISTROS da CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS-CMED, no uso da competência que lhe confere os incisos I, II, III, V e VIII do artigo 6º da Lei nº 10.742, de 6 de outubro de 2003, bem como os incisos I, II, III, V e VIII do artigo 2º do Decreto nº
4.766, de 26 de junho de 2003,deliberou expedir a seguinte RESOLUÇÃO:

Art. 1º As distribuidoras, as empresas produtoras de medicamentos, os representantes, os postos de medicamentos, as unidades volantes, as farmácias e drogarias, deverão aplicar o Coeficiente de Adequação de Preço - CAP ao preço dos produtos definidos no art. 2º desta Resolução, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§1º O CAP, previsto na Resolução nº. 2, de 5 de março de 2004, é um desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sempre que forem realizadas vendas de medicamentos destinadas aos entes descritos no caput.
§2º A aplicação do CAP sobre o Preço Fábrica – PF resultará no Preço Máximo de Venda ao Governo – PMVG.
§3º O CAP será aplicado sobre o PF.
Art. 2º O CAP poderá ser aplicado ao preço de produtos, de acordo com decisão do Comitê Técnico-Executivo, nos seguintes casos:
I- Produtos que estejam ou venham a ser incluídos no “Programa de Componente Especializado da Assistência Farmacêutica”, conforme definido na Portaria nº. 2.981, de 26 de novembro de 2009;
II- Produtos que estejam ou venham a ser incluídos no Programa Nacional de DST/AIDS.
III- Produtos que estejam ou venham a ser incluídos no Programa de Sangue e Hemoderivados.
IV- Medicamentos antineoplásicos ou medicamentos utilizados como adjuvantes no tratamento do câncer.
V- Produtos comprados por força de ação judicial, independente de constarem da relação de que trata o § 1º deste artigo.
VI- Produtos classificados nas categorias I, II e V, de acordo com o disposto na Resolução nº 2, de 5 de março de 2004, desde que constem da relação de que trata o § 1º deste artigo.
§ 1º O Comitê Técnico-Executivo da CMED poderá incluir ou excluir produtos da relação de que trata o § 1º deste artigo.
§ 2º O rol de produtos em cujos preços deverão ser aplicados o CAP é o constante do Comunicado nº 10, de 30 de novembro de 2009.
Art. 3º O PMVG será calculado a partir da seguinte fórmula:
PMVG = PF * (1- CAP), onde:
PMVG = PREÇO Máximo de Venda ao Governo
PF = Preço Fábrica
CAP = Coeficiente de Adequação de Preço
Art. 4º O CAP fica definido em 24,38% (vinte e quatro vírgula trinta e oito por cento), conforme metodologia descrita nos anexos I e II a esta Resolução.
Parágrafo único – O CAP será atualizado anualmente a partir de dezembro de 2011.
Art. 5º Os contratos firmados anteriormente à edição desta Resolução continuarão a ser regidos pelas cláusulas neles estabelecidas.
Art. 6º No caso de ordem judicial, as distribuidoras as empresas produtoras de medicamentos, os representantes, os postos de medicamentos, as unidades volantes, as farmácias e drogarias deverão observar a metodologia descrita no artigo 3º, para que seja definido o PMVG.
Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Resolução sujeitará o infrator às sanções previstas na Lei nº 10.742, de 6 de outubro de 2003.
Parágrafo único – As empresas produtoras de medicamentos responderão solidariamente com as distribuidoras pelas infrações por estas cometidas.
Art.8º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

LUIZ MILTON VELOSO DA COSTA
Secretário-Executivo

MPF move ação para que empresas farmacêuticas forneçam medicamentos com descontos ao Poder Público

Compras governamentais têm direito a abatimento de 24,69% sobre o preço de fábrica; descumprimento de resolução fez com que Departamentos Regionais de Saúde em SP adquirissem produtos pelo preço de varejo

O Ministério Público Federal em Bauru ajuizou ação civil pública, com pedido de tutela antecipada, para que 14 empresas farmacêuticas* cumpram a resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e forneçam medicamentos ao Poder Público aplicando o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG).

A resolução nº 04 da CMED estabelece que as vendas de medicamentos feitas a entes da administração pública em determinadas situações (dispensação excepcional, no programa nacional de DST/AIDS, no programa de sangue e hemoderivados, antineoplásicos ou utilizados como adjuvantes no tratamento do câncer) e, também, em todo e qualquer caso, quando a aquisição se dá por força de ação judicial, devem ter o valor reduzido através da aplicação do coeficiente de adequação de preço (CAP), desconto mínimo obrigatório de 24,69% sobre o preço de fábrica dos produtos. O valor final, com desconto, caracteriza o PMVG, cobrado nas compras governamentais de medicamentos previamente relacionados pela CMED.

O procurador da República Pedro Antonio de Oliveira Machado, autor da ação, pretende obter a decisão judicial para que as empresas respeitem a resolução e apliquem o CAP ao comercializar com o Poder Público, corrigindo o que ocorre atualmente, quando as normas da CMED são amplamente ignoradas pelas produtoras e distribuidoras farmacêuticas, que se recusam a vender com desconto aos Departamentos Regionais de Saúde.

Na ação, o procurador requer também que as autoridades de saúde do Estado de São Paulo sejam obrigadas a adotar um rígido sistema de controle com o objetivo de registrar possíveis tentativas de desrespeito às resoluções da CMED, notificando o órgão e o Ministério Público sobre eventuais recusas e omissões das empresas e fornecedoras farmacêuticas.

O procurador acrescenta ainda que o Estado de São Paulo recebeu mais de R$ 5 bilhões em verbas públicas da União para aquisição de medicamentos entre os anos de 2006 a 2011, conforme dados do site “Portal da Transparência do Governo Federal” - http://www.portaltransparencia.gov.br/

PREJUÍZO AO ERÁRIO – A ação foi proposta após a constatação de que as regras da CMED estavam sendo desobedecidas em diferentes Departamentos Regionais de Saúde da Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo. As empresas fornecedoras não respondiam às solicitações para a compra de medicamento com desconto.

Em consequência, os Departamentos Regionais de Saúde fizeram aquisições pagando o valor comercial, impedindo a correta aplicação de recursos públicos por meio da aquisição de medicamentos com sobrepreço. Documentos encaminhados pela Secretaria Executiva da CMED comprovaram o prejuízo ao erário da União, pois os recursos federais repassados ao Estado foram utilizados em desacordo com a legislação e a regulamentação aplicável.

A situação ainda evidenciou falha na comunicação das unidades regionais com seu órgão central, a Secretaria Estadual de Saúde, que não comprovou à procuradoria que notificava as recusas das empresas à CMED, responsável por aplicar as penalidades cabíveis.

Para o procurador, a conduta das empresas dificulta a execução de políticas públicas que buscam reduzir o risco de doenças e outros agravos através do fornecimento de medicamentos por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), indo também contra o direito ao acesso à saúde, garantido à população de acordo com o art. 196 da Constituição Federal. Por entender que o comportamento das companhias farmacêuticas ofende o patrimônio imaterial de toda a coletividade, o procurador pede a reparação por danos morais coletivos, em valor pago pelas rés ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) a ser definido em Juízo.

* Merck Sharp & Dohme Farmacêutica Ltda., Glaxosmithkline Brasil Ltda., Novartis Biociências S.A., Abbott Laboratórios do Brasil Ltda., Laboratórios Bago do Brasil S.A., Laboratórios Baldacci S.A., Biossintética Farmacêutica Ltda., Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A., Daiichi Sankyo Brasil Farmacêutica Ltda., Sigma Pharma Laboratórios, Farmoquímica S/A, Alcon Laboratórios do Brasil Ltda., Barrene Indústria Farmacêutica Ltda., Procter Gamble do Brasil.

SEGUNDA AÇÃO – O MPF move ainda uma segunda ação sobre o caso, voltada à atuação das farmácias e distribuidoras RAP Aparecida Comércio de Medicamentos Ltda. ME, RP4 Distribuidora de Medicamentos Ltda., Pedrolo & Pedrolo Ltda. e GXS Assessoria e Gestão de Serviços de Saúde Ltda., que se recusaram a aplicar o CAP ao preço final dos medicamentos ao comercializar com o Departamento Regional de Saúde de Bauru.

Na ação, o MPF requer que o Estado realize amplo levantamento e apresente em até 60 dias planilhas que identifiquem as empresas e totalize os valores pagos indevidamente pelo Departamento Regional de Saúde de Bauru devido a não observância do PMVG. Os valores servirão como base para que as distribuidoras paguem ao erário o prejuízo causado aos cofres públicos.

É solicitada a condenação das rés para que cumpram as normas da CMED e apliquem o CAP nas vendas realizadas ao Poder Público. O Estado deverá expedir comunicado às autoridades e gestores da Secretaria de Saúde para que sejam observadas, na aquisição de medicamentos, a correta aplicação do CAP, permitindo que as autoridades passem a documentar as vendas realizadas irregularmente e possam requerer o ressarcimento ao erário quando necessário. É requerida a condenação das empresas por danos morais coletivos, em valor a ser definido em Juízo e repassado ao FDD.

O procurador comunicou os fatos apurados pela Procuradoria da República em Bauru à outras Procuradorias da República do Estado de São Paulo (Araçatuba, Araraquara, Campinas, Franca, Marília, São João da Boa Vista, São José do Rio Preto, Sorocaba, Santos, Piracicaba, Presidente Prudente, Taubaté, Ribeirão Preto e São Paulo) para que sejam adotadas as medidas cabíveis, inclusive responsabilização penal por crime contra a ordem econômica (artigo 6º, incisos I e III; artigo 7º, incisos VI e artigo 12, inciso III, todos da Lei nº 8.137/90).

Leia a íntegra da ação civil pública nº 0007102-77.2011.4.03.6108, distribuída à 2ª Vara Federal de Bauru, movida contra as indústrias farmacêuticas e o Estado de São Paulo

Leia a íntegra da ação civil pública nº 0007325-30.2011.4.03.6108, distribuída à 3ª Vara Federal de Bauru, movida contra distribuidoras de remédios que não cumprem a lei e o Estado de São Paulo

Assessoria de Comunicação

Procuradoria da República no Estado de S. Paulo

Mais informações à imprensa: Daniel Sousa e Marcelo Oliveira

11-3269-5068

ascom@prsp.mpf.gov.br

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões

A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança no qual pretendida anulação de questões objetivas de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, porquanto em suposta desconformidade com o conteúdo programático de direito internacional previsto no edital. O impetrante sustenta que fora eliminado na 1ª fase do certame, visto que não atingira o percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova e que sua inabilitação decorreria desse desacordo. O Min. Luiz Fux, relator, denegou a ordem, no que acompanhado pela Min. Rosa Weber. Salientou inviável esta análise em sede de mandado de segurança, uma vez que demandaria dilação probatória. Ressaltou a jurisprudência do STF no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para substituir-se à banca examinadora de concurso público no reexame de critérios de correção das provas e de conteúdo das questões formuladas. Assentou que, existente previsão de um determinado tema, cumpriria ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, os elementos que pudessem ser exigidos nas provas, de modo a abarcar todos os atos normativos e casos paradigmáticos pertinentes. Do contrário, significaria exigir-se das bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital de qualquer concurso, de todos os atos normativos e de todos os cases atinentes a cada um dos pontos do conteúdo programático do concurso, o que fugiria à razoabilidade.
Ademais, reputou que estaria comprovada pela autoridade impetrada a congruência entre as questões impugnadas e o disposto no edital do concurso, sendo que os conhecimentos necessários para a indicação das respostas corretas estariam acessíveis em ampla bibliografia, o que afastaria a possibilidade de anulação em juízo. Dissentiu o Min. Marco Aurélio, que concedia, em parte, a ordem para, afastadas as questões, recalcular-se a situação do impetrante. Asseverou que o edital seria a lei do concurso e vincularia tanto os candidatos quanto a Administração Pública. Frisou que o que poderia ser indagado em termos de resolução da ONU teria sido mencionado no conteúdo programático de forma exaustiva, e não exemplificativa. Entretanto, elaborara-se questão disposta em outra resolução, sequer incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, a dispensar a instrução do processo para concluir-se sobre o descompasso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30860)

Concurso público: mérito de questões e anulação

A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança no qual se postula a anulação de questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de suposto equívoco na elaboração destas, de modo que fossem computadas como corretas na pontuação final do impetrante, com as consectárias participação nas fases seguintes e posse no cargo colimado. Na espécie, alegava-se que a banca examinadora teria compreendido inadequadamente conceitos jurídicos. Também se arguia que, interposto o recurso administrativo, não teria sido disponibilizado, pela comissão do concurso, acesso às respectivas respostas. Aduzia-se, ainda, que se pleiteara anulação das assertivas, com efeitos para todos os candidatos, em requerimento administrativo então pendente de julgamento perante o Conselho Superior do Ministério Público Federal. A liminar fora deferida parcialmente com o fito de que o requerente prosseguisse nas etapas conseguintes do certame e, caso lograsse aprovação, fosse reservada vaga a ele até a apreciação do mérito do writ.
O Min. Luiz Fux, relator, denegou a ordem e cassou a liminar anteriormente deferida, no que foi acompanhado pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. De início, ressaltou que não teria sido comprovada a liquidez e a certeza do direito do impetrante. Isso porque a anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participar em fase posterior do certame, pressuporia a demonstração de que o requerente estivesse apto à etapa seguinte, caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, consoante os princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. Assim, explicou que a situação jurídica do requerente deveria ser analisada não só com base na pontuação individual em cada fase do certame, mas também em função da classificação que atingiria em cada uma delas, sendo indispensável, para a espécie, verificar a posição de cada um dos demais aspirantes ao cargo. Sublinhou que essa comprovação deveria decorrer de certidão obtida juntamente à comissão organizadora do concurso (CF, art. 5º, XXXIV, b) ou, se negada em sede administrativa, por ordem judicial, nos moldes da lei do mandado de segurança. Nesse contexto, advertiu que, em hipóteses análogas, haveria utilização imoderada da estreita via do writ. Elucidou que o pleito do impetrante poderia ser deferido por meio de ação de cognição exauriente, em tutela antecipada.
Em seguida, rememorou jurisprudência desta Corte no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso, reexaminar conteúdo de questões formuladas e critérios de correção de provas. A Min. Cármen Lúcia acresceu que eventual erro de banca examinadora poderia gerar lesão, mas não ilegalidade ou abuso de poder com direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança. De outro lado, o Min. Marco Aurélio dissentiu do relator para conceder, em parte, a segurança, a fim de assentar a insubsistência das questões em comento. Afirmou que, reconhecida erronia no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.3.2012. (MS-30859)

DANO MORAL. DIREITO DE INFORMAR E DIREITO À IMAGEM.

O direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direito de imagem. O Min. Relator, com base na doutrina, consignou que, para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida. No caso analisado, emissora de TV captou imagens, sem autorização, de funcionário de empresa de assistência técnica durante visita para realização de orçamento para conserto de uma televisão que, segundo a emissora de TV, estava apenas com um fusível queimado. O orçamento realizado englobou outros serviços, além da troca do fusível. A imagem do funcionário foi bem focalizada, permitindo sua individualização, bem como da empresa em que trabalhava. Não houve oportunidade de contraditório para que o envolvido pudesse provar que o aparelho tinha outros defeitos, além daquele informado pela rede de TV. Assim, restou configurado dano moral por utilização indevida da imagem do funcionário. Noutro aspecto analisado, o Min. Relator destacou a pacífica jurisprudência do STJ que possibilita a revisão do montante devido a título de dano moral, quando o valor for exorbitante ou irrisório, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse contexto, a Turma entendeu desproporcional a fixação da verba indenizatória em R$ 100 mil, reduzindo-a a R$ 30 mil. Precedentes citados: REsp 267.529-RJ, DJ de 18/12/2000; REsp 1.219.197-RS, DJe de 17/10/2011; REsp 1.005.278-SE, DJe de 11/11/2010; REsp 569.812-SC, DJ de 1º/8/2005. REsp 794.586-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2012.

DANO MORAL. PARLAMENTAR.

De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, a fixação do valor de indenização por danos morais só pode ser revisada pelo tribunal se o montante for irrisório ou exagerado, em flagrante inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, um parlamentar foi alvo de críticas sarcásticas em matéria publicada em revista de circulação nacional. Considerando-se que o ofendido era membro de uma das casas do Congresso Nacional, portanto pessoa exposta a abordagens críticas mais ácidas, a Turma entendeu que a reportagem não se afastou muito dos limites tolerados em qualquer democracia. Dessa forma, entendeu-se razoável a fixação por dano moral em R$ 5 mil. Precedentes citados: AgRg no REsp 971.113-SP, DJe 8/3/2010; AgRg no REsp 675.950-SC, DJe 3/11/2008, e REsp 1.082.878-RJ, DJe 18/11/2008. REsp 685.933-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2012

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO.

A Turma, em conformidade com o exposto pela Primeira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do REsp 1.120.295-SP, DJe 21/5/2010, representativo de controvérsia, reafirmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 219, § 1º, do CPC, de modo que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. Dessarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN. AgRg no REsp 1.293.997-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONVOCAÇÃO.

In casu, trata-se de candidato aprovado em cadastro de reserva na 170ª colocação em certame que previu apenas dez vagas no edital de abertura. Ocorre que, embora fosse informado da necessidade de manter seu endereço atualizado, porquanto haveria comunicação pessoal da nomeação, somente após seu contato telefônico com o órgão é que foi comunicado de que haviam ocorrido as nomeações, com o chamamento realizado pelo diário oficial estadual (DOE). Sustenta que o edital do concurso continha previsão implícita de comunicação pessoal, uma vez que obrigava a atualização do endereço e número telefônico dos candidatos no trecho referente à sistemática de provimento. Além disso, alega a existência de legislação expressa (art. 51 do Decreto estadual n. 43.911/2005) no sentido de prescrever a publicação no DOE e nos demais meios destinados a esse fim. Nesse contexto, a Turma entendeu que, na hipótese em questão, o edital permitia antever que haveria comunicação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE. Ademais, como o candidato foi aprovado na condição de compor o cadastro de reserva, não havia como prever se haveria a real condição de surgir vaga, bem como se seria convocado para a posse, motivo pelo qual seria ainda mais necessário o envio de comunicação pessoal para que pudesse exercer o seu direito à nomeação e posse. Assim, dada a colocação do impetrante, justifica-se, na espécie, a analogia com situações nas quais havia longo transcurso temporal, pois foram previstas poucas vagas, não sendo possível construir uma expectativa evidente de nomeação em curto prazo. Precedentes citados: RMS 34.304-ES, DJe 14/9/2011, e AgRg no Ag 1.369.564-PE, DJe 10/3/2011. AgRg no RMS 35.494-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.

A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Súm. n. 7/STJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

ECA. MEDIDAS PROTETIVAS DETERMINADAS DE OFÍCIO.

A Turma entendeu que o magistrado de vara da infância e juventude tem o poder de determinar, mesmo de ofício, a realização de matrícula em estabelecimento de ensino, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. O Min. Relator, amparado na uníssona jurisprudência do STF e do STJ, registrou a possibilidade de haver ordem judicial mediante provocação. Quanto ao caso analisado, com base na doutrina sobre o tema e no acórdão recorrido, afirmou que a ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006, e do STJ: REsp 1.185.474-SC, DJe 29/4/2010. RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

IMPORTADOR. LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

A empresa locatária de aparelho de ultrassom diagnóstico (recorrente), mesmo com a isenção especial do art. 149, III, do Dec. n. 91.030/1985 (Regulamento Aduaneiro), foi responsabilizada pelo Fisco para pagar os tributos incidentes sobre a importação do bem (imposto de importação e de IPI), com base no art. 124, I, do CTN. Isso caracterizaria a solidariedade de fato porque a recorrente se enquadraria nos termos do art. 1º do referido codex, por possuir interesse comum na situação. Porém, a Fazenda Nacional, ao lançar o auto de infração, não incluiu o responsável tributário principal, atacando diretamente a locatária, que assumiu a responsabilidade em razão de seu particular interesse na situação. De acordo com o art. 121 do mencionado código, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. Assim, devendo o tributo de importação ser pago pelo importador, dele é a obrigação principal de pagá-lo, sendo dele também a responsabilidade por burlar a isenção e ter contra si auto de infração sob esse título. Sabe-se da possibilidade de a Fazenda Nacional indicar responsável solidário, in casu, solidariedade de fato, mas, sendo certa a legitimidade do importador para responder pelo tributo, deve ele constar no auto de infração que serve de supedâneo ao crédito tributário. Tanto é assim que o art. 134 do supradito codex dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação (principal) pelo contribuinte, respondem solidariamente com ele aqueles que intervieram ou se omitiram. O STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato autor do desvio, e não a terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o recorrente não tem a possibilidade de verificar a origem fiscal do aparelho. Conforme demonstrado, o contribuinte originário é o importador. Assim, a interpretação de tal dispositivo deixa clara a intenção do legislador de impor ao contribuinte principal a responsabilidade pela obrigação. Na verdade, está a se erguer uma nova forma de substituição tributária, visto que de solidariedade, estritamente, não se trata, por não haver devedor principal inscrito para a vinculação da solidariedade. Com essas ponderações, a Turma deu provimento ao recurso da empresa locatária, julgando prejudicado o recurso da Fazenda Nacional. Precedente citado: EDcl no AgRg no REsp 706.254-RO, DJe de 6/5/2008. REsp 1.294.061-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15/3/2012.

TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITCMD.

O cerne da controvérsia diz respeito ao dies a quo da prescrição para a ação de repetição de indébito de imposto (ITCMD) sobre a transmissão de bem imóvel mediante doação. Na espécie, o contribuinte, em razão de acordo de separação judicial, prometeu doar nua-propriedade de bem imóvel às filhas. Para isso, recolheu, em 29/12/1998, o imposto de transmissão correspondente. Todavia, em razão de ação proposta pela ex-esposa, a promessa de doação foi declarada ineficaz por decisão transitada em julgado em 8/8/2002, com o consequente registro imobiliário do bem em nome da ex-esposa. Daí, o recorrente requereu a repetição de indébito administrativamente, em 17/11/2006, a qual foi negada em 30/7/2007, dando ensejo à demanda judicial ajuizada em 15/8/2007. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que apenas se opera mediante o registro do negócio jurídico no ofício competente. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes da realização do fato gerador, porquanto o prévio pagamento do imposto é, normalmente, exigido como condição para o registro da transmissão do domínio. Assim, in casu, não é possível afirmar que o pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da promessa de doação declarada em acordo de separação judicial. Considerando, portanto, que é devido o recolhimento antecipado do ITCMD para fins de consecução do fato gerador, não se mostra possível aplicar o art. 168, I, do CTN, porquanto esse dispositivo dispõe sobre o direito de ação para reaver tributo não devido. Deve, portanto, na espécie, ser mantido o entendimento do acórdão a quo de que o direito de ação para o contribuinte reaver a exação recolhida nasceu (actio nata) com o trânsito em julgado da decisão judicial do juízo de família (de anulação do acordo de promessa de doação) e o consequente registro imobiliário (em nome exclusivo da ex-esposa) que impediram a realização do negócio jurídico prometido, na medida em que, somente a partir desse momento, configurou-se o indébito tributário (lato sensu) pelo não aproveitamento do imposto recolhido. Assim, na hipótese, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 168, II, do CTN. Precedentes citados: REsp 771.781-SP, DJ 29/6/2007, e AgRg no AgRg no REsp 764.808-MG, DJ 12/4/2007. REsp 1.236.816-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 15/3/2012.

CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO.

A Seção entendeu que, para os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei de Usura (art. 4º do Dec. n. 22.626/1933). Para tais contratos, não é válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalização anual, regra geral que independe de pactuação expressa. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5º da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalização mensal, desde que expressamente pactuada. Assim, no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros, cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada, sujeita apenas à correção monetária, com o fim exclusivo de evitar a prática de anatocismo. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012.

Protesto de certidão de dívida ativa - admissibilidade

Processo No: 0034728-53.2009.8.19.0000 (2009.007.00055)

TER 27 MAR 2012 10:46TJ/RJ - TER 27 MAR 2012 10:46 - Segunda Instância - Autuado em 14/09/2009

Classe:	DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Assunto:	Controle de Constitucionalidade - Inconstitucionalidade Material
Órgão Julgador:	ORGAO ESPECIAL
Relator:	DES. NAMETALA MACHADO JORGE
Repdo :	EXMO SR GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Repdo :	EXMO SR PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Repte :	ASSOCIACAO COMERCIAL DO RIO DE JANEIRO
Legislação:	LEI Nr 5351 DO ANO 2008 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ART 3, INC. I E II
Histórico da digitação dos personagens
Origem:	TRIBUNAL DE JUSTICA DO RIO DE JANEIRO
FASE ATUAL:	PUBLICACAO DO ACORDAO/NOTICIA DE JULGAMENTO
Data da Publicacao:	26/03/2012
Folhas/Diario:	FLS. 85
Data inicio do prazo.:	27/03/2012
SESSAO DE JULGAMENTO
Data da sessao:	12/12/2011
Decisao:	NOS TERMOS DO PAR. 2 DO ART. 85 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTICA, FICA RETIFICADA A MINUTA DE JULGAMENTO PARA DELA CONSTAR QUE OS EXCELENTISSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES LUIZ FELIPE HADDAD, MARIO ROBERT MANNHEIMER E SERGIO VERANI ACOMPANHARAM A EXCELENTISSIMA SENHORA DESEMBARADORA MARIA INES GASPAR, QUE DETERMINOU A RETIFICACAO DA MINUTA PARA DELA CONSTAR QUE DIVERGIRAM PARCIALMENTE DA DOUTA MAIORIA APENAS EM RELACAO AO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO III DO ARTIGO 3. DA LEI N. 5351/2008, DISPOSITIVO ESTE, CONTUDO, QUE NAO FOI OBJETO DA PRESENTE REPRESENTACAO, E SIM DA ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 34654-96.2011, EM APENSO.
Des. Presidente:	DES. MANOEL ALBERTO
Observacao:	ART. 85, PAR. 2. DO RITJ
No. Ordem p/Ata:	45
Existe Decla. de Voto:	Nao
Existe Voto Vencido:	Nao
PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO
Data da Publicacao:	26/03/2012
Folhas/Diario:	FLS. 85
Data inicio do prazo.:	27/03/2012

INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 31/01/2011 Voto Vencido    - DES. NAMETALA MACHADO JORGE

Supremo fará sessão extra para planos econômicos

Excelente iniciativa do STF.

 

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concordaram em fazer uma sessão extraordinária de julgamento para decidir os processos envolvendo planos econômicos.
A proposta de sessão extra partiu do presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, e foi aceita pelo demais integrantes do tribunal durante sessão administrativa que foi concluída ontem.
Com isso, o caso dos planos econômicos deve ser julgado na segunda semana de abril, logo após o feriado de Páscoa. Ainda não foi definida a data exata do julgamento. O tribunal pode marcar a sessão para a sexta-feira, 13 de abril, ou utilizar as manhãs de 10, 11 ou 12 daquele mês para julgar o caso. As tardes já estão ocupadas por outras sessões.
No julgamento, os ministros terão de dizer se os índices de correção nos planos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2 foram corretamente aplicados aos correntistas. Se o STF concluir que houve expurgos, ou pagamentos feitos em valores menores do que as pessoas tinham direito, os bancos públicos e privados terão de fazer correções. Segundo estimativa do Banco Central as correções podem atingir até R$ 105 bilhões. Trata-se, portanto, de um dos maiores casos em tramitação no Supremo.
Na segunda semana de abril, o STF também vai decidir a respeito da possibilidade de aborto para mulheres grávidas com fetos com anencefalia (má formação no cérebro). Esse julgamento está previsto para o dia 11.
Juliano Basile - Brasília

Até que a lei seja alterada, apenas bafômetro e exame de sangue podem comprovar embriaguez de motorista

Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010.
De acordo com a maioria dos ministros, a Lei Seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, segundo definição do Decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes.
“Se o tipo penal é fechado e exige determinada quantidade de álcool no sangue, a menos que mude a lei, o juiz não pode firmar sua convicção infringindo o que diz a lei”, afirmou a ministra Maria Thereza ao definir a tese.
O julgamento teve início em 8 de fevereiro e foi interrompido por três pedidos de vista. Dos nove integrantes da Terceira Seção, cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente (contrário ao do relator) e vencedor. O desembargador convocado Adilson Macabu foi o primeiro a se manifestar nesse sentido e, por isso, lavrará o acórdão. Também acompanharam o entendimento, além da presidenta da Seção, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior.
Estrita legalidade
Ao expor sua posição na sessão do dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Dada a objetividade do tipo penal (artigo 306 do CTB), o magistrado considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.
Ele destacou que o limite de seis decigramas por litro de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. “A lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou.
Qualidade das leis
O desembargador acredita que, na prática, há uma queda significativa na qualidade das leis. Mas isso não dá ao juiz o poder de legislar. “O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas”, advertiu o desembargador. “Não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”, defendeu.
O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela Lei Seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra mais benéfica ao motorista infrator. “É extremamente tormentoso para o juiz deparar-se com essa falha”, declarou. Mas ele conclui: “Matéria penal se rege pela tipicidade, e o juiz deve se sujeitar à lei.” A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador.
Caso concreto
No recurso interposto no STJ, o Ministério Público do Distrito Federal (MPDF) se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça local (TJDF), que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a Lei Seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.
Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um habeas corpus, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência.
A decisão da Terceira Seção negou provimento ao recurso do MPDF.
REsp 1111566

Contribuinte vence ação sobre IR

O Plenário do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) declarou ontem inconstitucional o limite estabelecido para dedução de gastos com educação no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Em julgamento que durou cerca de duas horas, 11 dos 18 desembargadores federais que compõem o Órgão Especial do tribunal entenderam que proibir o abatimento integral viola o direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal, além da capacidade contributiva. "Se a Constituição diz que é dever do Estado promover e incentivar a educação, é incompatível vedar ou restringir a dedução de despesas", disse o relator do caso, desembargador Mairan Maia.
A Fazenda Nacional já estuda entrar com recurso no Supremo Tribunal Federal (STF). Para o tributarista Julio de Oliveira, do Machado Associados, a decisão é muito relevante diante da quantidade de brasileiros que utilizam o sistema privado de ensino e que podem ser beneficiados caso a declaração de inconstitucionalidade seja confirmada no Supremo. "O posicionamento do TRF estimula o ajuizamento de ações individuais. Mas a União levantará aspectos econômicos, como a queda de arrecadação, para reverter a decisão", afirmou.
A constitucionalidade do limite de abatimento foi analisada a partir de um recurso de um contribuinte paulista que caiu na malha fina por não ter observado o valor máximo para dedução na declaração do IR em 2002. Na época, o limite era de R$ 1,7 mil. Para 2012, o montante foi fixado em R$ 2.958 mil. Na ação, o contribuinte pleitea o direito de abater todos os gastos com educação de seus filhos e esposa.
Em um extenso voto, Maia citou todos os artigos da Constituição que descrevem a educação como um direito universal e intangível e estabelecem que o Poder Público tem o dever de incentivá-la e promovê-la. Citou ainda norma constitucional que isenta de impostos as instituições de ensino sem fins lucrativos. "O Estado não arca com seu compromisso de contratar professores, construir escolas e fornecer material didático para todos", disse. Assim, continuou, "por incapacidade", deixou o ensino livre à iniciativa privada.
No voto, proferido ao longo de cerca de 40 minutos, afirmou ainda que a imposição de limites cria obstáculos para que os brasileiros consigam exercer um direito básico. "É uma legislação despida de justificativa econômica e lógica que onera o contribuinte e arbitra um valor sem critério", disse, referindo-se ao dispositivo da Lei nº 9.250, de 1995, que fixa o limite de dedução com despesas na educação infantil, ensino fundamental, médio e educação superior.
A desembargadora Regina Costa afirmou ainda que a Constituição determina que o salário mínimo deve ser suficiente para atender necessidades básicas, como saúde, moradia e educação. Da mesma forma, as despesas com esses itens não deveriam ser consideradas para apuração do IR. "O Fisco não aceita a dedução integral e ainda tributa sobre gastos com direitos vitais", disse. O conceito de renda, previsto na legislação, reforça a incompatibilidade da norma com a Constituição, segundo os desembargadores. De acordo com eles, o que seria tributável é o acréscimo patrimonial ou riqueza nova que fosse apurada durante o ano.
No entanto, a desembargadora Alda Basto entendeu que, se houve despesa, também haveria renda disponível. Além disso, considerou que retirar o limite de dedução violaria a igualdade entre os contribuintes. "Não é justo, mas não é inconstitucional", afirmou. Outros seis desembargadores votaram contra a tese do contribuinte.
Parte dos desembargadores seguiu entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que em duas oportunidades - em fevereiro de 2011 e fevereiro de 2012 - entendeu que o Poder Judiciário não pode isentar, reduzir tributos ou deduzir despesas sob o risco de legislar. Em 2010, o TRF da 1ª Região teve o mesmo entendimento. No julgamento de ontem, no entanto, o relator do caso afirmou que considera "necessária" a posição do Judiciário sobre o assunto. "É uma intervenção para suprimir uma norma que é inconsistente com a Constituição", disse Maia.
Em sua defesa, a Fazenda Nacional alegou que haveria violação ao princípio da capacidade contributiva com a extinção do limite, uma vez que os contribuintes com maiores gastos pagariam menos Imposto de Renda. "Aumentar o nível de desoneração do IR traz prejuízos à implementação de politicas públicas", disse a procuradora da Fazenda Nacional, Márcia Mariko, durante a defesa oral. Segundo o relator do caso, a União não sabe qual seria o impacto econômico da medida.
Bárbara Pombo - De São Paulo

STJ publica novo acórdão de IR sobre juros de mora

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou ontem acórdão que permite uma interpretação mais restrita sobre a possibilidade de os contribuintes serem tributados com Imposto de Renda (IR) sobre juros de mora em ações trabalhistas. A ementa divulgada pela Corte estabelece que a não incidência do IR vale apenas para os juros de mora em verbas trabalhistas que tenham caráter indenizatório, como abono de férias, aviso prévio e multa sobre o FGTS.
O julgamento foi resultado de um recurso da Fazenda Nacional em um novo processo sobre o tema. A intenção era deixar clara a legalidade ou não da cobrança do imposto sobre juros de mora nessas ações - aplicados para compensar o atraso no pagamento de dívidas trabalhistas. O processo foi relatado pelo ministro Benedito Gonçalves. A publicação de ontem poderia pacificar a discussão. No entanto, depois de questionamentos da Fazenda, desta vez são advogados de contribuintes que contestam o teor da ementa.
Para o advogado Carlos Golgo, a redação contraria entendimento firmado pela Corte em setembro, ao julgar um recurso repetitivo sobre o mesmo tema. "A nova ementa sobre natureza indenizatória das verbas trabalhistas está contraditória em relação aos votos anteriores. O caso julgado como repetitivo diz que não incide IR sobre juros de mora de verbas trabalhistas, independentemente de a verba principal ser tributada ou não", afirma Golgo, que atuou na defesa do trabalhador no julgamento do ano passado. Como a questão naquela época foi julgada por meio de um recurso repetitivo, a decisão serviria de orientação para os demais tribunais do país. Procurada pelo Valor, a Fazenda Nacional não quis se pronunciar sobre o teor do acórdão do STJ.
A 1ª Seção do tribunal julgou em setembro o recurso de um contribuinte e decidiu, de forma ampla, que não incidiria IR sobre juros de mora de ações trabalhistas. Por não ter delimitado a natureza da discussão - se indenizatórias ou remuneratórias -, advogados consideraram que a decisão englobaria todas as verbas, entendimento questionado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Considerando os últimos julgamentos, a Fazenda entendeu que a Corte havia tomado decisões contraditórias, ora classificando os juros de mora como fator de crescimento patrimonial, ora apenas como indenização ao contribuinte pela demora no pagamento da dívida. Por esse motivo, recorreu ao tribunal para que os ministros esclarecessem a abrangência da decisão em relação ao universo de ações trabalhistas cujos juros de mora poderiam sofrer incidência de IR.
"A 1ª Seção (...) fixou orientação no sentido de que é inexigível o Imposto de Renda sobre os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial", diz a ementa publicada ontem pelo STJ
De acordo com o tribunal superior, a não incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora se aplicaria às verbas trabalhistas indenizatórias porque os recursos a serem pagos ao contribuinte nesses casos não representariam um acréscimo patrimonial, mas uma reparação pela demora no pagamento da dívida.
Laryssa Borges - De Brasília

Justiça determina isenção de IPTU de imóvel tombado

Por Rogério Barbosa

O proprietário de um imóvel tombado pela Secretaria de Cultura do Estado de São Paulo está isento de pagar o IPTU. O Tribunal de Justiça paulista entendeu que com a perda do valor venal (valor de venda) que o bem sofre em virtude das restrições impostas pelo tombamento perde-se o princípio informativo do imposto. O IPTU é cobrado sobre o valor venal.

A Empreendimentos Imobiliários e Representações São Pedro, representada pelo escritório Viseu Advogados, ajuizou recurso contra decisão de primeira instância que não aceitou o pedido de anulação do IPTU. No requerimento, a advogada Fernanda Horovitz Frankel arguiu nulidade da perícia sob o argumento de que o profissional não possuía habilitação técnica para tanto, uma vez que as perícias só poderiam ser feitas por engenheiro civil. No caso, foi feita por engenheiro industrial. Além disso, manteve suas alegações de que as restrições impostas ao uso, gozo e disposição do imóvel, em virtude do tombamento, retira o valor venal do bem, pois nenhum comprador teria interesse em um imóvel com tantas limitações de uso.

O TJ-SP não acatou a nulidade da perícia sob a ótica de que a prova produzida foi segura e apta a sustentar a sentença proferida. E mais: a parte não se manifestou sobre o caso no momento oportuno, que seria o da nomeação do perito. Deixou para questionar a nomeação somente após conhecer o teor do trabalho que fora desfavorável aos seus interesses.

O TJ paulista entendeu cabível a anulação do IPTU, pois “o tombamento impõe à propriedade uma restrição de natureza administrativa, no que respeita às suas mais importantes funções de uso, gozo, disposição e, sobretudo, quanto à faculdade de destruição. Por ele não se retira do proprietário o domínio, que exerce sobre o bem ou coisa, mas a submete a um regime mais restrito em relação a esses aspectos da propriedade".

Ressaltou que, teoricamente, o proprietário tem a propriedade e o domínio útil da área porquanto domínio útil traduz-se no direito de usufruir do imóvel da forma mais ampla possível, podendo, inclusive, transmiti-lo a terceiro a título oneroso ou gratuito. E que, apesar de louvável a iniciativa do poder público de promover o tombamento da área, na prática o que ocorreu foi um verdadeiro apossamento administrativo, ao retirar a capacidade contributiva do proprietário por ausência da fruição do material do imóvel, constituindo o lançamento em questão (IPTU), verdadeira violação ao princípio informativo do imposto, tornando-o indevido.

Clique aqui para ler o acórdão.

http://s.conjur.com.br/dl/sentenca-tj-sp-anulando-iptu-imovel.pdf

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.

Juízes têm 120 para julgar casos pendentes desde 2010

Por Rogério Barbosa

A Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo editou provimento determinando que processos conclusos para julgamento até 31 de dezembro de 2010 e que ainda não foram sentenciados devem ser julgados em 120 dias, sob pena de apuração de responsabilidade disciplinar do juiz.

De acordo com o Provimento 6/2012, do corregedor-geral da Justiça Renato Nalini, o prazo de quatro meses concedido no provimento não substitui prazos menores determinados pela corregedoria em análises individuais da situação do acervo de juízes.

Além das sanções previstas na Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça — advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade, aposentadoria compulsória e demissão —, o juiz que não cumprir a exigência pode ter revistas suas autorizações para docência ou a participação em comissões na corte.

Na fundamentação do provimento, o corregedor aponta que a determinação visa à "necessidade de adotar medidas na busca da celeridade processual e atender ao princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal".

Segunda Instância
A determinação abrange apenas o primeiro grau. Mas o Órgão Especial do TJ-SP já vem apurando a responsabilidade de juízes e desembargadores que não cumprem as metas do tribunal e do Conselho Nacional de Justiça. Via de regra, uma vez detectada produtividade inferior à de outros desembargadores, o colegiado determina monitoramento do desembargador por um ano, com remessa de relatório ao Órgão Especial a cada 60 dias. Não há necessidade de se aguardar o fim do período de monitoramento para que o colegiado determine alguma pena ao desembargador.

Leia o provimento.

Subseção II: Atos e comunicados da Corregedoria Geral da Justiça

DICOGE
PROVIMENTO CG nº 6/2012
O Desembargador JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições;

CONSIDERANDO a necessidade de adotar medidas na busca da celeridade processual;

CONSIDERANDO o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal;

CONSIDERANDO que esta Corregedoria vem monitorando o trabalho dos Excelentíssimos Juízes de Direito e Substitutos que mantêm conclusos processos em atraso para despachos e sentenças, mas que, em alguns casos, tal procedimento não vem trazendo resultados plenamente satisfatórios;
CONSIDERANDO ser necessária providência mais efetiva para que se alcance o fim pretendido,

RESOLVE:

Artigo 1º. Os processos conclusos para sentença ou despacho que constam em atraso na planilha do “movjudweb” e que tenham sido encaminhados à conclusão antes de 31 de dezembro de 2010 deverão ser sentenciados ou decididos em até 120 dias, impreterivelmente, sob pena de apuração de responsabilidade disciplinar do Magistrado, sem prejuízo da observância de prazos menores eventualmente concedidos por esta Corregedoria em expedientes individuais de acompanhamento de planilhas.

Artigo 2º. A Seção de Controle do Movimento Judiciário de Primeiro Grau da Corregedoria Geral da Justiça deverá emitir relatório referente a todos os Magistrados e processos que se enquadram na hipótese do art. 1º, no prazo de 15 dias, enviando-o ao Gabinete da Corregedoria Geral da Justiça.

Parágrafo único. Findo o prazo de 120 dias estabelecido no art. 1º, deverá emitir e enviar relatório final.

Artigo 3º. Observadas as cautelas da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça, serão encaminhados ao Órgão Especial os procedimentos disciplinares relativos aos Magistrados que, nele enquadrados, deixarem de dar integral cumprimento ao prazo de 120 dias disposto no art. 1º.

Parágrafo único. Nessa hipótese, as eventuais participações do Magistrado em Comissões do Tribunal ou autorizações para docência serão encaminhadas ao Conselho Superior da Magistratura, para reapreciação.

Artigo 4º. Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, encaminhandose cópia ao Conselho Superior da Magistratura e ao Órgão Especial.

Publique-se.

São Paulo, 13 de março de 2012.
JOSÉ RENATO NALINI
Corregedor Geral da Justiça

Ação contesta ato que dá benefícios do MPF a juízes

Por Pedro Canário

Em nome próprio, um procurador federal entrou, nesta sexta-feira (16/3), com uma Ação Popular Cível, no Supremo Tribunal Federal contra a Resolução 133/2011 do Conselho Nacional de Justiça. O texto concede à magistratura alguns benefícios previstos aos membros do Ministério Público pela Lei Orgânica do MP. A ação, assinada por Carlos Studart, pede em caráter liminar que o STF suspenda os efeitos da resolução, alegando que não se pode conceder benefícios a juízes por meio de decisão administrativa.

Na prática, a Resolução 133 regulamenta o recebimento de auxílio alimentação e diárias por viagens e a venda de parte das férias não gozadas, desde que acumulem dois períodos seguidos sem descanso. Também ficaram garantidas licenças remuneradas para fazer cursos de aperfeiçoamento no exterior e para representação de classe, além de licenças não remuneradas para tratar de assuntos particulares.

De acordo com a ação movida por Studart, só com os benefícios aos juízes federais o Tesouro deverá gastar R$ 82 milhões por ano. A instituição lembra que a resolução fere princípio constitucional que determina que apenas a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) pode criar benefícios a juízes. “O Conselho Nacional de Justiça, diante de uma carência legal e sob o fundamento da simetria constitucional existente entre a Magistratura e o Ministério Público, concedeu administrativamente várias vantagens aos membros do Poder Judiciário, ofendendo, com isso, os princípios da legalidade e da moralidade e causando enorme prejuízo ao erário.”

Especificamente sobre o auxílio alimentação, o procurador aponta jurisprudência do Supremo que proíbe a concessão do benefício a juízes federais. A decisão foi dada na Ação Ordinária 499, cujo relator foi o ministro Maurício Corrêa, morto no início deste ano. Na decisão, o ministro afirma que magistrados não têm direito ao benefício, e concedê-lo por meio de medida administrativa é inconstitucional.

Caso antigo
Conceder os mesmos benefícios dos membros do Ministério Público Federal a juízes federais já havia sido aprovado pelo CNJ em agosto de 2010. Mas somente em junho do ano seguinte é que os conselheiros aprovaram a Resolução 133, por dez votos a cinco.

Dos vencidos, Milton Nobre e os ministros Ives Gandra (TST) e Cezar Peluso (STF) afirmaram, já na sessão de julgamento, a mesma coisa que a Ação Popular agora alega: somente a legislação pode conceder ou ampliar benefícios a juízes. O CNJ, como órgão administrativo, não tem competência para tal. À época, Peluso era presidente do CNJ e do Supremo. Se não se aposentar antes, em setembro, deve julgar a matéria também no Supremo.

Já à época da edição da norma pelo CNJ, o advogado-geral da União, Luis Inácio Adams, afirmou que contestaria a decisão. Em entrevista à ConJur, publicada em abril do ano passado, Adams já explicitara que entende que não se podem criar benefícios a servidores sem base legal definida.

AO 1.725

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Concurso público: testes de aptidão física e direção veicular

Em julgamento conjunto, a 2ª Turma denegou mandados de segurança impetrados contra atos do Procurador-Geral da República, consistentes na exigência de testes de aptidão física e de direção veicular, na realização de Concurso Público destinado ao provimento de cargos de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministério Público da União – MPU. As impetrações alegavam ausência de previsão dessas exigências na Lei 11.415/2006, que disciplina as carreiras dos servidores do MPU, ou na Portaria PGR/MPU 68/2010, que fixa as atribuições básicas e os requisitos de investidura. Aduziam ainda, em algumas ações, que as aptidões exigidas não se coadunavam com as atribuições dos cargos pleiteados. Nos casos, alguns impetrantes foram reprovados na 2ª fase do certame, denominada “Teste de Aptidão Física” e outros, na 3ª fase, denominada “Teste de Direção Veicular”, após devidamente aprovados na prova objetiva. Consignou-se que a Lei 11.415/2006 — ao estabelecer a necessidade de “provas” para o ingresso no MPU, sem especificá-las, e ao determinar que as atribuições dos cargos fossem fixadas por regulamento — permitira que as referidas “provas” fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atenderia de forma direta aos ditames constitucionais. Apontou-se que as atribuições previstas para o cargo de motorista e também aquelas para a área de segurança demandariam condicionamento físico adequado, o que demonstraria a estrita pertinência da exigência do teste de aptidão física com as atribuições do cargo. Destacou-se que, além de pertinente às prerrogativas do cargo de motorista, seria legítimo à Administração Pública selecionar candidatos com a melhor qualificação, podendo impor não somente a mera apresentação da carteira nacional de habilitação específica, como a comprovação, na prática, de habilidade na condução de veículos. Por derradeiro, julgaram-se prejudicados os agravos regimentais interpostos e cassaram-se as liminares anteriormente concedidas.

MS 30130/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30130)

MS 30242/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30242)

MS 29945/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-29945)

Justiça obriga laboratórios a vender medicamentos com desconto ao Poder Público

Em decisão liminar, a Justiça Federal determinou que 14 empresas farmacêuticas devem cumprir a obrigação de vender medicamentos ao Poder Público seguindo os descontos previstos em resolução da CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos).

A redução mínima obrigatória é de 24,96% para as compras determinadas pela Justiça ou especificadas em lei — dispensação excepcional, programa nacional de DST/Aids, programa de sangue e hemoderivados, antineoplásicos e adjuvantes no tratamento de câncer.

As empresas poderão vender sem o desconto somente se comprovarem e justificarem a impossibilidade.

O TRF-3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região) reformou a sentença proferida em primeira instância. Na ocasião, a 2ª Vara Federal de Bauru havia determinado que o desconto só seria aplicado se o fabricante se propusesse, voluntariamente, a reduzir o preço.

Quando uma empresa detivesse exclusividade na fabricação e na comercialização de um determinado medicamento, também ficaria reconhecida a obrigatoriedade do desconto.

Convocado pelo TRF-3, o juiz federal David Diniz afirmou que a postura das empresas farmacêuticas obriga a Administração Pública a comprar remédios junto ao mercado varejista pelo preço praticado no comércio regular, o que estaria em desacordo com a resolução do CMED. “A conduta relata tem causado prejuízo de milhões de reais aos cofres públicos”, explicou.

Prática comercial abusiva

“A postura das empresas fabricantes e distribuidoras de medicamentos constitui prática comercial abusiva”, afirmou o procurador da República Pedro Antônio Machado. Ele é o autor da ação civil pública ajuizada pelo MPF (Ministério Público Federal) em Bauru.

A decisão do magistrado do TRF-3 seguiu na mesma linha. “É possível afirmar que existe suspeita de que as empresas rés têm praticado infração à ordem econômica”, concluiu David Diniz.

A liminar concedida também estabelece uma multa diária no valor de R$ 50 mil caso haja descumprimento da decisão. Segundo Diniz, devido à “recusa da indústria, até o momento, em cumprir a legislação”.

Ação civil pública

A ação civil pública foi proposta pelo MPF em setembro de 2011, após a constatação de que as regras da CMED estavam sendo desobedecidas em diferentes Departamentos Regionais de Saúde da Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo. As empresas fornecedoras não respondiam às solicitações para a compra de medicamento com desconto.

Para o procurador da República, a conduta das empresas dificulta a execução de políticas públicas que buscam reduzir o risco de doenças e outros agravos, por meio do fornecimento de medicamentos pelo SUS (Sistema Único de Saúde).

Pedro Antônio Machado afirma ainda que tal postura atenta contra o direito ao acesso à saúde, garantido à população pelo artigo 196 da Constituição Federal.

Farmacêuticas

A reportagem do Última Instância tentou entrar em contato com os 14 laboratórios afetados pela decisão. São eles: Merck Sharp & Dohme Farmacêutica Ltda., Glaxosmithkline Brasil Ltda, Novartis Biociências S.A., Abbott Laboratórios do Brasil Ltda., Laboratórios Bago do Brasil S.A., Laboratórios Baldacci S.A., Biosintética Farmacêutica Ltda., Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A., Daiichi Sankyo Brasil Farmacêutica Ltda., EMS Sigma Pharma Laboratórios, Farmoquímica S.A., Alcon Laboratórios do Brasil Ltda., Barrenne Indústria Farmacêutica Ltda., e Procter Gamble do Brasil.

As empresas Glaxosmithkline, EMS e Aché (que também controla a Biosintética) informaram que ainda não haviam sido notificadas e, por isso, não poderiam se posicionar sobre a decisão liminar. Da mesma maneira se manifestou a Procter Gamble, fabricante da pomada Hipoglos.

Número do processo: ACP 0007102-77.2011.4.03.6108

Empresas podem entregar faturas

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem perdido a disputa contra as distribuidoras de energia elétrica sobre o chamado monopólio postal. Decisões recentes do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região liberaram a entrega direta de faturas aos consumidores por três empresas - Centrais Elétricas de Rondônia (Ceron), Eletroacre (subsidiária da Eletrobras no Acre) e Centrais Elétricas do Pará (Celpa) -, sem intermediação da empresa pública.
Para ganhar eficiência e reduzir custos, as distribuidoras têm usado uma nova modalidade de emissão de faturas chamada de "on site". A tecnologia permite que os funcionários das empresas ou terceirizados façam a leitura do relógio, calculem a fatura e entreguem a conta diretamente ao usuário. Os Correios alegam violação ao seu privilégio de prestar exclusivamente o serviço postal. Em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o monopólio da empresa para o envio de cartas.
O entendimento preponderante no TRF, no entanto, é de que as distribuidoras não têm entrado no mercado reservado aos Correios. Isso porque, com a tecnologia adotada, as faturas não seriam transportadas até os consumidores. A mesma interpretação é dada em casos de entrega de contas de água e esgoto de companhias que utilizam o mesmo sistema. "É um ato integrado, por isso se distancia do serviço postal, principalmente por não haver transporte e postagem", afirma Gustavo de Marchi, do Décio Freire Advogados, que representa a Ceron na ação.
A discussão já foi levada ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas ainda não há julgamentos. Para Marchi, a Corte deverá delimitar o conceito de "serviço postal" e, com isso, estabelecer o alcance do monopólio.
Em nota, os Correios informaram que adotam todas as medidas judiciais para defender o privilégio postal sobre tudo que se enquadre no conceito de carta. "Carta pode ter natureza administrativa, social, comercial ou qualquer outra", afirmam. Ainda segundo a empresa, a lei que dispõe sobre os serviços postais (Lei nº 6.538, de 1978) determina que coletar, transportar, transmitir ou distribuir cartas violam o monopólio concedido aos Correios.
A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) afirma que 27 das 46 distribuidoras do país são alvo dos Correios em 30 ações judiciais. Há três discussões diferentes em pauta. A primeira é em relação à modalidade "on site" realizada pela própria empresa ou terceirizados e a segunda sobre a entrega de faturas diretamente pelas distribuidoras.
Para o segundo caso, as empresas defendem uma tese ainda incipiente nos tribunais. Alegam que a entrega das contas é um serviço inerente à concessão do serviço público. O argumento tem como base o artigo 25 da Lei nº 8.987, de 1995. O dispositivo autoriza a contratação de terceiros para desenvolver atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Para o assessor jurídico da Abradee, Braz Pesce Russo, essa é mais uma frente de atuação para fugir do monopólio.
Segundo Russo, a terceirização do serviço tem motivação econômica. Levantamento da Abradee, realizada em junho de 2011, apontou que os Correios cobravam R$ 0,84 por correspondência da Empresa Energética de Mato Grosso do Sul (Enersul), enquanto a Light, do Rio de Janeiro pagava R$ 0,17 a uma empresa terceirizada.
As distribuidoras apostam as fichas em uma ação que será julgada no Supremo. Neste mês, a Corte reconheceu a repercussão geral de um recurso do município de Três Maria, em Minas Gerais, que discute se o monopólio postal impede as prefeituras de entregar diretamente aos contribuintes guias de arrecadação tributária, como a conta do IPTU, por exemplo.
Para advogados, essa decisão poderá ser usada como precedente nos casos das distribuidoras. "Principalmente no sentido de definir o conceito de correspondência", diz Renato Poltronieri, do Demarest & Almeida Advogados. "Independentemente do julgamento, a lei deveria ser atualizada para delimitar o monopólio", afirma Pedro Paulo Porto Filho, do Porto Advogados.
Bárbara Pombo - De São Paulo

Repercussão geral: STF analisará se entrega de guias de tributos por municípios viola monopólio

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) analisará se o monopólio estatal do serviço postal conferido aos Correios impede municípios de entregarem diretamente guias de arrecadação tributária aos contribuintes. No caso em questão, foi reconhecida a repercussão geral do tema, que é tratado no Recurso Extraordinário (RE) 667958, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.

O recurso foi interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), em processo envolvendo o município de Três Marias (MG). A ECT busca impedir que o município entregue diretamente aos seus administrados as guias de IPTU e de outros tributos, mas vem sofrendo derrotas nas instâncias ordinárias.

Embora o TRF-1 tenha reconhecido que o serviço de coleta, transporte e entrega de documentos constitui serviço postal, cuja exploração pertence, em regime de monopólio à União Federal, o Tribunal ressalvou a possibilidade de o próprio ente federativo entregar guias de arrecadação tributária, diretamente, em cada endereço residencial ou comercial, sem intervenção de terceiros.

No Supremo, a ECT alega que a decisão do TRF-1 viola diretamente o artigo 21, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. Para a ECT, embora o TRF-1 reconheça o monopólio da União na prestação do serviço postal, criou ressalva não contemplada constitucionalmente, violando a independência e a harmonia entre os Poderes. Dessa forma, alega que “é defeso ao Poder Judiciário inovar a legislação, interferindo nas atribuições do Poder Executivo Federal”.

Segundo o relator do recurso, ministro Gilmar Mendes, o tema diz respeito à organização político-administrativa do Estado, alcançando, portanto, relevância econômica, política e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. O ministro Gilmar Mendes lembrou que a questão foi suscitada na ADPF 46, necessitando de provimento definitivo.

“A controvérsia reclama deste STF pronunciamento jurisdicional para definir se a União detém monopólio sobre a entrega de guias de arrecadação tributária e boletos de cobrança, por se tratar de atividade inserida no conceito de serviço postal. A questão, em essência, cinge-se a verificar a possibilidade de os entes federativos, empresas e entidades públicas ou privadas entregarem diretamente suas guias ou boletos de cobranças aos contribuintes ou consumidores ou se é indispensável a utilização dos correios”, explicou.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO GENÉRICO. PROIBIÇÃO. CORTE DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DIFERENÇA DE CONSUMO. HIPÓTESES A SEREM AFERIDAS CASO A CASO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. Não é possível, em sede de ação civil pública, formular pedido genérico, consistente em provimento judicial que proíba a concessionária de suspender o fornecimento de energia elétrica dos clientes/consumidores por alegada diferença de consumo, se estiverem em dia com o pagamento da mensalidade. Na universalidade de consumidores de Santa Maria, podem ser múltiplas as situações dos consumidores de energia elétrica, desde consumidores meramente inadimplentes, consumidores que tenham praticado fraude no medidor ou até mesmo pessoas que pratiquem aquilo que se conhece como "furto de energia", tipificado no art. 155, § 3º do Código Penal. Tais circunstâncias deverão ser aferidas caso a caso, respeitando-se o devido processo administrativo e o contraditório, não podendo a concessionária ser impedida de exercer sua atividade de fiscalizar e aferir essas situações. Do contrário, estar-se-ia limitando a atividade econômica administrativa da AES SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA S/A, aumentando os custos de seus funcionamento e afetando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e, também, limitando a atividade administrativa da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, impossibilitada que ficará de fiscalizar a correção dos procedimentos administrativos da já referida AES SUL. 

2. Embargos infringentes a que se nega provimento. 

(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2006.71.02.006508-0, 2ª SEÇÃO, DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, D.E. 10.01.2012)

ECT. SEDEX 10. ATRASO NA ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA. PERDA DO PRAZO PARA PARTICIPAÇÃO EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA. MELHOR PREÇO. CHANCES REAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. TERCEIRO GÊNERO DE DANO MATERIAL. INSTITUTOS CLÁSSICOS DO DANO MATERIAL POR DANO EMERGENTE E POR LUCRO CESSANTE. AGRAVANTE DO DANO MORAL. FIXAÇÃO DOS VALORES. CONDENAÇÃO.

Ação indenizatória por dano emergente, perda de uma chance e dano moral. O dano emergente, ao lado dos lucros cessantes, são os institutos que classicamente compõem o dano material. Como terceiro gênero de dano material, recente jurisprudência vem aplicando a Teoria da Perda de Uma Chance: ato ilícito que resulta a perda de oportunidade/chance real de alcançar situação melhor futura. O dano material por perda da chance não equivale à dano emergente ou à lucro cessante e, da mesma forma, não equivale à dano moral, embora o ato ilícito que o configurou possa figurar como elemento agregador/agravante do dano moral. Demonstrado que a conduta da ECT, ao não entregar no prazo contratado o Sedex 10, mas vários dias depois, acarretou a não apresentação em tempo hábil de proposta para concorrência pública. A concorrência tinha como parâmetro de escolha o melhor preço. O preço do autor era inferior àquele fixado pelo vencedor, evidenciando chance real de ganhar o certame. Preenchidos os requisitos caracterizadores de dano material por perda de uma chance, a indenização não deve corresponder ao efetivo resultado final, porque trata da chance de obtê-lo e não de sua efetiva obtenção. O quantum deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final. Indenização fixada em 50% da expectativa de lucro do autor, equivalente a R$ 500.000,00. O reconhecimento deste dano material agrega, agrava e fundamenta a ocorrência também de dano material, que devem ser fixados com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível econômico dos autores, e ao porte econômico dos réus, observado o princípio da razoabilidade. Reconhecida a ocorrência e fixada a indenização em R$ 100.000,00. 

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.00.015359-0, 3ª TURMA, DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 11.01.2012)

STF julga inconstitucional atuação da OAB no lugar da defensoria pública em SC

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs) 3892 e 4270 para declarar a inconstitucionalidade de normas do Estado de Santa Catarina que dispõem sobre a defensoria dativa e a assistência judiciária gratuita. Atualmente, o estado não possui defensoria pública e a população hipossuficiente recebe prestação jurídica gratuita por meio de advogados dativos indicados pela seccional catarinense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SC).

A Corte decidiu que essa situação no estado deve durar por mais um ano, quando os dispositivos contestados [artigo 104 da Constituição de Santa Catarina e Lei Complementar Estadual 155/97] perderão eficácia no ordenamento jurídico. A votação ocorreu por maioria de votos, com exceção do ministro Marco Aurélio que entendeu que a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos deveria valer desde quando foram editados.

Inconstitucionalidade

O ministro Joaquim Barbosa, relator, afirmou que os argumentos levantados em defesa das disposições questionadas não são convincentes. Para ele, é clara a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados nas ações diretas.

De acordo com ele, o fato de a lei complementar contestada resultar de iniciativa parlamentar, já seria razão suficiente para declarar a sua inconstitucionalidade formal. “Isso porque, com fundamento no princípio da simetria, esta Corte tem estendido a regra constante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, da Constituição Federal, às outras unidades da federação, do que resulta que a iniciativa para legislar sobre a organização da defensoria pública em âmbito estadual jamais pode ser atribuída aos parlamentares estaduais”, disse.

Segundo o ministro Joaquim Barbosa, as possíveis dúvidas a respeito da questão foram esclarecidas pela Lei Complementar 80/94, que contém normas gerais obrigatórias para a organização da defensoria pública pelos estados. Ele observou que o modelo catarinense não se utiliza da parceria com a OAB como forma de suplementar a defensoria pública ou de suprir eventuais carências desta. “Pelo contrário, a seccional da OAB naquele estado supostamente cumpre o papel que seria da defensoria. Não há outra defensoria em Santa Catariana, há apenas os advogados dativos indicados pela OAB”, observou.

Prioridade à advocacia privada

O ministro Joaquim Barbosa fez um paralelo entre a exclusividade do defensor público ao atendimento do hipossuficiente e a prioridade que o advogado dativo pode dar às demandas privadas. “Não se pode ignorar que enquanto o defensor público, integrante de carreira específica, dedica-se exclusivamente ao atendimento da população que necessita dos serviços de assistência, o advogado privado – convertido em defensor dativo – certamente prioriza os seus clientes que podem oferecer uma remuneração maior do que aquela que é repassada pelo estado, a qual observa a tabela de remuneração básica dos serviços de advogados”, ressaltou.

Essas observações, conforme o relator, sugerem que a criação de um serviço de assistência judiciária não pode ser vista apenas sob o ângulo estatístico “e muito menos da perspectiva da mera economia de recursos”.

“Veja-se, a título de exemplo, o fato de que a defensoria dativa organizada pelo Estado de Santa Catarina com o apoio da OAB local não está preparada e tampouco possui competência para atuar, por exemplo, na defesa dos interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos dos hipossuficientes residentes naquele estado, atribuição que se encontra plenamente reconhecida à defensoria pública”, disse o ministro.

Presos sem defensores

O ministro salientou que o fato de os presos do estado não contarem com defensores públicos faz com que essa realidade tenha impacto direto sobre a regularidade da execução penal, “gerando como consequência o indesejável fato do encarceramento ilegal ou por tempo que excede o regular cumprimento da pena”. Para ele, essa situação em Santa Catarina é “um severo ataque à dignidade do ser humano”.

Assim, o relator votou pela procedência das ações diretas a fim de declarar a inconstitucionalidade de todos os dispositivos questionados. A Corte decidiu que tal situação deve vigorar por até um ano.

Decano

O ministro Celso de Mello, decano da Corte, acompanhou o relator e manifestou sua indignação com a “omissão contumaz” do Estado de Santa Catarina, que, 23 anos depois da promulgação da Constituição da República, se manteve inerte quanto à implantação da Defensoria Pública no estado, violando, “de modo patente”, o direito das pessoas desassistidas, “verdadeiros marginais” do sistema jurídico nacional. “É preciso dizer claramente: o Estado de Santa Catarina tem sido infiel ao mandamento constitucional dos artigos 134 e 5º, inciso 74, e essa infidelidade tem de ser suprimida por essa Corte”, afirmou.

Para o decano do STF, não se trata de uma questão interna do Estado de Santa Catarina. “É uma questão nacional que interessa a todos, a não ser que não se queira construir a igualdade e edificar uma sociedade justa, fraterna e solidária”, destacou. O ministro Celso de Mello ressaltou ainda a relevância das defensorias públicas como instituições permanentes da República e organismos essenciais à função jurisdicional do estado, e o papel “de grande responsabilidade” do defensor público “como agente incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados à ordem jurídica justa”.

Senado aprova texto que define regra para direito de resposta

O Senado aprovou ontem projeto que regulamenta o direito de resposta na imprensa para pessoas ou entidades que se sentirem ofendidas pelo conteúdo publicado.
O texto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e só irá a plenário se houver recurso de ao menos oito senadores. Caso contrário, segue para a Câmara.
O projeto estabelece o prazo de 60 dias para o ofendido pedir a resposta ao veículo de imprensa, contado a partir da publicação da reportagem.
A empresa jornalística tem sete dias para responder. Se recusar o pedido, pode sofrer ação para publicar a resposta, além de pagamento de indenização por danos morais.
O juiz tem 30 dias para tomar decisão. Mesmo com a eventual publicação da resposta, o projeto determina que a ação por danos morais continue a tramitar na Justiça. Não há prazo fixado no projeto para a publicação da resposta pela imprensa.
A Constituição Federal já assegura o direito de resposta em seu artigo 5º, ao determinar que ele deve ser "proporcional ao agravo", com indenização por "dano material, moral ou à imagem". Mas não define regras para a sua aplicação.
A regulamentação do direito de resposta era um dos artigos da Lei de Imprensa, revogada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em 2009. Desde então, não houve uma nova lei sobre o tema.
O projeto mantém a obrigatoriedade para que a resposta seja gratuita e proporcional à reportagem que gerou a retratação -nos casos em que seu conteúdo tiver atentado contra "honra, intimidade, reputação, conceito, nome, marca ou imagem".
A exceção ao direito de resposta vale para comentários de usuários na internet ou nos demais veículos.
Pelo texto, deve ser concedido o mesmo espaço à resposta da reportagem que resultou no processo, no mesmo veículo e no horário em que foi veiculada.
A ANJ (Associação Nacional de Jornais) não se manifestou e deve divulgar uma nota hoje sobre o tema.
Mudanças no direito de resposta
O QUE EXISTE HOJE
Constituição prevê resposta proporcional à ofensa e indenização, mas não há regulamentação desde o fim da Lei de Imprensa, em 2009
A MUDANÇA PROPOSTA
Projeto prevê resposta gratuita para reportagem ofensiva a "honra, intimidade, reputação, conceito, nome, marca ou imagem". O espaço, horário e publicidade devem ser os mesmos do texto que provocou o pedido
60 dias
a partir da publicação é o prazo para que o ofendido peça a resposta
7 dias
é o prazo para que o veículo responda. Se negar o pedido, o ofendido pode entrar com ação para direito de resposta e também por danos morais
30 dias
é o prazo para o juiz decidir
Caso o veículo não cumpra a determinação, o juiz pode aplicar de multa até a suspensão das atividades
(GABRIELA GUERREIRO)

STF entende não ser obrigatório convênio entre OAB-SP e Defensoria Pública paulista