sexta-feira, 28 de agosto de 2009

Captação Ilícita de sufrágio e gastos ilícitos de recursos de campanha. Provas cabais, robustas e sólidas inexistentes nos autos.

Agravo Regimental no Recurso Ordinário nº 1.444/MT
Relator: Ministro Joaquim Barbosa
Ementa: Agravo regimental no recurso ordinário. Representação. Captação Ilícita de sufrágio e gastos ilícitos de recursos de campanha. Arts. 41-A e 23, § 5º, da Lei das Eleições. Participação do candidato, ainda que indireta. Finalidade de captação ilícita de
voto. Provas cabais, robustas e sólidas inexistentes nos autos. Improcedência. Precedentes. Recurso a que se nega provimento.
Para caracterização da captação ilícita de sufrágio, há que se ter provas cabais, conclusivas, da participação do candidato na conduta ilegal, ainda que de forma indireta, bem como a finalidade de captação vedada de sufrágio, condições essas que, no caso, não estão patentes.
Agravo regimental improvido.
DJE de 17.8.2009.

Parcelamento de multa. Discricionariedade do julgador de acordo com o caso concreto.

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
nº 6.910/MS
Relator: Ministro Joaquim Barbosa
Ementa: ELEIÇÕES 2004. Agravo regimental no agravo de instrumento. Pesquisa eleitoral. Execução de sentença. Parcelamento de multa. Discricionariedade do julgador de acordo com o caso concreto. Quantidade de parcelas fixada dentro do limite legal. Reexame de prova. Precedentes. Agravo  regimental desprovido.
A fixação, pelo TRE, de fracionamento inferior a 60 parcelas para o pagamento de multa não contraria o art. 10 da Lei no 10.522/2002.
Compete ao TRE, diante das peculiaridades do caso, fixar prazo razoável para o parcelamento. Conclusão em sentido diverso a que chegou o TRE demanda o reexame de fatos, o que encontra óbice na Súmula no 279 do STF.
DJE de 17.8.2009.

Ministério Público Eleitoral. Prazo recursal. Termo inicial. Autos. Secretaria.

Recurso ordinário. Ministério Público Eleitoral. Prazo recursal. Termo inicial. Autos. Secretaria. Recebimento. Representação. Rito especial. Prazo legal. Intempestividade.
Em virtude do disposto no art. 18, II, h, da LC no 75/93, o prazo recursal do Ministério Público Eleitoral inicia-se com o recebimento dos autos na respectiva secretaria.
A Lei no 9.504/97 estabeleceu rito especial relativamente ao descumprimento de seus preceitos, entre os quais figura o artigo 30-A. Nos termos do § 8o do art. 96 da Lei das Eleições, o prazo recursal das representações é de 24 (vinte e quatro) horas, mesmo quando o recurso é interposto contra decisão colegiada em eleições estaduais e federais.
Nesse entendimento, o Tribunal não conheceu do recurso. Unânime. Recurso Ordinário no 1.679/TO, rel. Min. Felix Fischer,
em 4.8.2009.

Albergue. Manutenção. Abuso do poder econômico. Descaracterização.

Eleições 2006. Recurso contra expedição de diploma. Processo eleitoral. Princípio da celeridade. Suspensão do processo. Descabimento. Representação. AIJE. RCED. AIME. Autonomia. Litispendência. Inocorrência. Albergue. Manutenção. Abuso do
poder econômico. Descaracterização.

No processo eleitoral, concentrado e célere, não se vislumbra a possibilidade de aplicação subsidiária da alínea a do inciso IV do art. 265 do CPC.

A representação prevista na Lei no 9.504/97, a ação de impugnação de mandato eletivo, a ação de investigação judicial eleitoral e o recurso contra expedição de diploma são autônomos, possuem requisitos legais próprios e consequências distintas, não havendo que se falar em litispendência.

A manutenção, por vários anos, de albergue para pessoas que buscam tratamento médico na capital não é adequada ao tipo do art. 41-A da Lei no 9.504/97. A prestação de serviço de hospedagem em albergue, dissociada de outros elementos, não caracteriza o abuso do poder econômico, voltado para o comprometimento da eleição.

Nesse entendimento, o Tribunal negou provimento ao recurso. Unânime. Recurso contra Expedição de Diploma no 729/RS, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 18.8.2009.

quinta-feira, 27 de agosto de 2009

Outdoor. Município. Aniversário. Mensagem. Conteúdo. Matéria eleitoral.

Agravo regimental. Recurso especial. Matéria de fato. Prova. Reexame. Descaracterização. Reenquadramento. Possibilidade. Outdoor. Município. Aniversário. Mensagem. Conteúdo. Matéria eleitoral. Ausência. Propaganda irregular. Inocorrência.
Em razão de as premissas fáticas terem sido delineadas no acórdão regional, é possível o seu reexame jurídico no âmbito do recurso especial. Não incidem, in casu, os enunciados sumulares nos 7/STJ e 279/STF.
Na linha dos precedentes desta Corte, mensagens de cumprimento e felicitação, sem referência a eleição vindoura ou a outros aspectos que ressaltem as aptidões de possível candidato para exercer mandato eletivo, não configuram propaganda eleitoral extemporânea.
Nesse entendimento, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental. Unânime. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral no 26.900/SC, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 3.8.2009.

CSLL: Majoração de Alíquota e Medida Provisória

A Turma desproveu recurso extraordinário para manter acórdão do TRF da 4ª Região que considerara válida a majoração da alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSSL (CF, art. 195, I) por medida provisória. Alegava o recorrente violação ao disposto nos artigos 154, 195, I e 246, todos da CF, haja vista que a EC 20/98 teria alterado substancialmente o art. 195, I, c, da CF, não sendo possível o uso de medida provisória para efetuar essa regulamentação. Aduziu-se que o art. 195, I, da CF — que estabelece as fontes de custeio da seguridade social, no que toca à contribuição incidente sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas — fora regulamentado pela Lei 7.689/88, a qual instituíra a contribuição de que se cuida. Registrou-se que a Medida Provisória 1.807/99 — e depois a 1.858/99 — limitara-se a modificar a alíquota da contribuição, o que não encontraria óbice na jurisprudência da Corte. Precedentes citados: RE 286292/PR (DJU de 23.8.2002) e RE 403512/SC (DJE de 6.3.2009).
RE 377409/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 18.8.2009. (RE-377409)

Casa da Moeda do Brasil: Art. 150, VI, a, da CF e ISS

O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de tutela antecipada formulado em ação cível originária na qual a Casa da Moeda do Brasil pretende ver afastada a exigibilidade, pelo Município do Rio de Janeiro, do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN e das sanções decorrentes do não-pagamento do tributo. Alega a autora a imunidade tributária de serviços por ela prestados, a teor do artigo 150, VI, a, da CF, quer pela condição de empresa pública da União, quer pela natureza pública desses serviços. O Min. Marco Aurélio, relator, negou provimento ao recurso. Asseverou que a inspiração para a propositura da ação estaria nos precedentes do Tribunal sobre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT, mais precisamente no fato de essa pessoa jurídica de direito privado estar alcançada pela imunidade própria aos entes públicos. Entendeu, entretanto, inexistir verossimilhança, haja vista que a Casa da Moeda constitui empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, descabendo separar função que se mostre estritamente pública, como a emissão do papel-moeda, de outras previstas no estatuto. Considerou que, não bastasse a problemática de haver o envolvimento de pessoa jurídica de direito privado, e não público, seria impossível dizer-se, ao menos na fase de tutela antecipada, que ela não seria contribuinte quanto a tudo aquilo que alcance o gênero serviço público, sendo-o no que tange às demais atividades. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.
ACO 1342 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 20.8.2009. (ACO-1342)

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 1

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prêmios não integram a base de cálculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro não envolve venda de mercadorias ou prestação de serviços. No caso, pleiteia-se a atribuição de efeitos modificativos à decisão monocrática do Min. Cezar Peluso que, ante a falta de razões novas, negara provimento ao agravo regimental do qual relator. No mérito, alega-se que a orientação firmada pela Corte no RE 346084/PR (DJU de 17.8.2006) — em que declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, em ofensa à noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza — resultou na isenção das empresas seguradoras das contribuições para PIS e COFINS, haja vista não apresentarem nenhuma dessas receitas — v. Informativo 481. Preliminarmente, o Tribunal admitiu a sustentação oral das partes em face da relevância da matéria e da singularidade do caso. Em seguida, o Min. Cezar Peluso, relator, recebeu os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem alteração do teor do acórdão embargado.
O Min. Cezar Peluso afirmou que o Tribunal estaria sendo instado a definir, de uma vez por todas, o que seria a noção de faturamento constante do art. 195, I, da CF, na redação que precedeu a EC 20/98. Asseverou que a palavra faturamento teria um conceito histórico, e, demonstrando o confronto entre a teoria que entende faturamento como sinônimo de receita de venda de bens e serviços daquela que o considera resultado das atividades empresariais, reputou a segunda mais conforme ao sentido jurídico-constitucional e à realidade da moderna vida empresarial. Explicou que a expressão teria se originado da prática comercial, correspondendo à receita decorrente da emissão de faturas nos termos da legislação comercial, mas que, ao longo do tempo, com o desenvolvimento das atividades comerciais e sua correlata expansão semiológica, ter-se-ia reconhecido a inaplicabilidade desse conceito primitivo, historicamente situado e extremamente restrito. Salientou que a palavra faturamento nunca teve no contexto da Constituição Federal o significado de vendas correspondentes à emissão de faturas, e que a adoção de faturamento do corpo constitucional não se reduziria a essa definição antiquada e em franco desuso de vendas acompanhadas de faturas. Para o relator, traçando um panorama diacrônico da conotação do termo faturamento, ter-se-ia que, assim como houvera superação do seu conceito como receita decorrente de vendas mercantis formalizadas mediante fatura em favor daquele outro que o toma no sentido de receita advinda de operações de vendas de mercadorias e serviços, seria necessário atualizar essa definição à luz das práticas atuais e empresariais, considerada a multiplicidade das atividades que ora compreenderia.
Tendo em conta que a doutrina comercialista mais acatada reconhece há tempos a relevância da chamada teoria da empresa e que o conceito básico do moderno direito comercial seria o de atividade empresarial, substituindo a velha noção de ato de comércio, assentou o relator que se deveria formular a idéia de faturamento sob a perspectiva da natureza e das finalidades da atividade empresarial. Ressaltou que o equívoco dos que querem furtar-se ao regulamento das contribuições, alegando não comercializar bens nem serviços, decorreria da não percepção da idéia mais abrangente de atividade empresarial. Disse que, embora se use definir empresa com base na noção de empresário, entendido como quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços, obviamente não haveria como nem por onde resumir a idéia da atividade empresarial à de venda de bens e serviços, nem tampouco interpretar restritivamente o sentido da referência a esses bens e serviços. A noção seria ampla e abarcaria o conjunto das atividades empresariais, pouco importando o ramo a que pertençam. Para o relator, não seria possível deixar de correlacionar atualmente a noção jurídica de faturamento com a de atividade empresarial. Realçou que, se nem todas as receitas constituem faturamento, seria preciso reconhecer, por outro lado, que as receitas que o compõem não se exauririam na rubrica das oriundas de vendas de bens e serviços. Não seria lícito, portanto, invocar a concepção curtíssima de mercadorias ou serviços para limitar a noção de faturamento, não procedendo a argumentação quer da seguradora quer das instituições financeiras de que, por não venderem mercadorias nem prestarem serviços, estariam livres da incidência da contribuição sobre o faturamento. Aduziu que a atividade econômica se expressaria das mais variadas formas e o fato de certos ramos não se dedicarem à produção de mercadorias nem à prestação de serviço stricto sensu, não lhes retiraria nem esmaeceria o caráter empresarial que está indissociavelmente ligado ao pressuposto do fato autorizador do PIS e da COFINS.
Ressaltou que, apesar de faturamento não traduzir conceito contábil preciso, existiria uma noção que poderia auxiliar a exprimir com precisão o significado suposto pela Constituição, qual seja, a Norma Brasileira de Contabilidade - NBC T.3.3, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade 686/90, que dispõe que “3.3.2.3 – A demonstração do resultado evidenciará, no mínimo, e de forma ordenada: a) as receitas decorrentes da exploração das atividades-fins;”. Esclareceu que, conquanto não vincule à interpretação constitucional, tal definição ofereceria um ponto sustentável de partida metodológica para compreender faturamento como expressão da receita advinda da realização da finalidade da empresa ou do seu objeto social. Afirmou que a natureza ou finalidade específica de cada atividade empresarial que se considere seria indissociável da idéia jurídica tributária de faturamento enquanto representação pecuniária do seu produto e que, por isso, seria preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integraria o faturamento desta por conta da correlação com seus objetos sociais. Assim, extirpando-se a menção às atividades acessórias, bem como o falso pressuposto de que a atividade empresarial só poderia ter por objeto a venda de mercadorias ou prestação de serviços, ter-se-ia a correta compreensão de faturamento, ou seja, não só as receitas decorrentes da venda de mercadorias e serviços, que seria exatamente o conceito restrito de faturamento, mas também aquelas que, não decorrendo disso, proviriam de outras atividades que integrassem o objeto social da empresa.
Observou que ninguém que defina faturamento como receita das atividades principais da pessoa jurídica partiria da equivocada suposição de que todas as pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos possuiriam como atividade principal a venda de mercadorias ou prestação de serviços, e que não seria preciso sequer tentar enquadrar à força o objeto das atividades bancárias e securitárias nas categorias estreitíssimas de mercadorias ou de serviços para que as respectivas empresas fossem tributas por PIS e COFINS, haja vista que, para figurar faturamento, bastaria que as receitas decorressem do exercício das atividades sociais típicas desses modelos de negócios. Acentuou que a noção defeituosa de faturamento que se quer estática como produto da venda de mercadorias e prestação de serviços estaria, na prática, automaticamente absorvida pelo conceito ora proposto. No ponto, realçou que a venda de mercadorias e prestação de serviços são atividades tipicamente empresariais, mas as atividades empresariais genericamente consideradas que produzem faturamento não se reduziriam, na sua hoje complexa variedade, àquelas outras as quais configuram apenas um caso particular em relação à extensão lógico-jurídica do termo faturamento. Frisou, ademais, que o reconhecimento da existência de atividades empresariais outras que, embora não se limitem à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, obtêm faturamento, não implicaria, em nenhuma hipótese, conclusão de que toda e qualquer receita se conteria no âmbito formal do faturamento. O que se estaria a esclarecer seria apenas a submissão de determinadas receitas, independentemente do setor de atuação empresarial, a um conceito bastante claro de faturamento, sem retroceder à inconstitucional ampliação da base de cálculo promovida pela Lei 9.718/98.
O relator registrou não lhe escapar, entretanto, a aparente dificuldade de se estabelecerem critérios para identificar quais seriam as atividades empresariais típicas de cada empresa, isto é, a separação das atividades-fim das atividades-meio para efeito de tributação. No ponto, afirmou que as atividades-fim não deveriam ser entendidas em simples oposição às atividades-meio, senão como sinônimos ou significantes de objeto das específicas atividades empresariais desenvolvidas enquanto finalidade perseguida pela atuação empreendedora. Afastou, ainda, a alegação de que as empresas poderiam tentar dissimular os contratos sociais para descaracterizar suas verdadeiras atividades básicas, ao fundamento de que tais subterfúgios não aproveitariam aos empresários para excluir do âmbito de incidência das contribuições as atividades efetivamente exercidas, pois o confronto entre as teorias objetiva, baseada nas atividades efetivamente desenvolvidas, e subjetiva, fundada no teor dos atos constitutivos, para tipificação de faturamento, seria resolvida em favor da primeira.
Prosseguindo, o relator salientou ser óbvio que as seguradoras ou os bancos não emitem faturas e que a emissão destas não constituiria critério válido suficiente para configurar faturamento. Para ele, esse fato, consistente em emitir faturas, seria mera decorrência de outro acontecimento, este sim economicamente importante e correspondente à realização de operações ou atividades da qual esse faturamento adviria. Reconheceu, também, ser evidente que as atividades desempenhadas pelas empresas desses dois setores não envolveriam, via de regra, venda de mercadorias. Por outro lado, embora discutível se prestariam serviços, julgou que perder-se em discussões sobre a conceituação de serviços não conviria ao caso, já que, ainda sem atender aos critérios de uma definição restritiva de serviços e sem vender mercadorias, certos tipos de receitas auferidas por instituições bancárias e seguradoras integrariam seu faturamento. O erro estaria em supor que faturamento se comporia somente de receitas oriundas de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Entendeu que, ainda que bancos ou seguradoras não vendam mercadorias, nem sua atividade principal configure serviços, a incidência das contribuições sobre o respectivo faturamento, consistente em receitas de intermediação financeira e de prêmios de seguro, seria de rigor, porque integrantes do conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Assim, para o relator, as receitas decorrentes de prêmios de seguro ou de intermediação financeira seriam passíveis de tributação por PIS e COFINS por se conterem no âmbito do exato conceito de faturamento que ele extrairia do texto constitucional.
Observou que, ao elaborar suas demonstrações de resultado, as instituições financeiras partiriam, para chegar à conta de resultado operacional, da rubrica receitas da intermediação financeira, que seria precisamente o seu ramo de atuação principal. Do mesmo modo, as seguradoras aufeririam receitas provenientes diretamente do seu modelo de negócio, constituindo faturamento. Assim, não teria cabimento a alegação de que prêmios de seguro, porque preordenados à recomposição patrimonial do segurado em caso de sinistro, não integrariam o faturamento da seguradora. Enfatizou que a natureza particular do contrato que mantém com os clientes, os segurados, não desnaturaria o caráter nitidamente empresarial de sua atuação nesse caso. Asseverou que a razão evidente seria porque a lógica empresarial, a razão negocial da existência das seguradoras, bem como a dos bancos, seria obter lucros. Acrescentou que, embora guardem inegável relevância e sejam imprescindíveis ao funcionamento da sociedade, não se trataria de atividades benemerentes ou de caridade, mas patentemente empresariais, e, como tais, exercidas com o manifesto intuito de obter faturamento como um passo necessário, mas nem sempre suficiente, para obtenção de lucro. Nesse sentido, revelou, relativamente às seguradoras, com base em dados estatísticos oficiais, publicados pela superintendência de seguros privados, a abissal diferença entre o valor dos prêmios captados e o valor dos sinistros ocorridos.
Concluiu o relator que a proposta que submetia à Corte seria a de reconhecer que se devesse tributar tão-somente e de modo preciso aquilo que cada empresa auferisse em razão do exercício das atividades que lhe fossem próprias e típicas enquanto conferissem o seu propósito e a sua razão de ser. Dessa forma, escapariam à incidência do tributo as chamadas receitas não operacionais em geral, as receitas financeiras atípicas e outras do mesmo gênero, desde que, não constituíssem elemento principal da atividade. Não fugiriam à noção de faturamento, pois, as receitas tipicamente empresariais colhidas por bancos, seguradoras e demais empresas, que, pela peculiaridade do ramo de atuação, não se devotassem, contratual e estritamente, à venda de mercadorias ou à prestação de serviço. Salientou, por fim, não ser necessário desenvolver um rol exaustivo que correlacionasse todas as espécies possíveis de receitas aos variados tipos de atividades e objetos sociais e empresariais, bastando que se estabelecesse, com segurança, o critério jurídico, afirmando-se a tese de que a expressão faturamento corresponderia à soma das receitas oriundas das atividades empresariais típicas. Esta grandeza compreenderia, além das receitas de venda de mercadorias e serviços, as receitas decorrentes do exercício efetivo do objeto social da empresa, independentemente do seu ramo de atividade, sendo que tudo o que desbordasse dessa definição específica não poderia ser tributado. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.
RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

Subteto Remuneratório e Vinculação - 3

Por vislumbrar ofensa ao disposto no inciso XIII do art. 37 da CF, que veda a vinculação ou a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local que, ao determinar a observância do subteto remuneratório de 80% da remuneração do Secretário de Estado (Lei Complementar estadual 43/92) para as pensões especiais concedidas a viúvas de ex-magistrados (Lei estadual 1.982/59), considerara a remuneração de Secretário Estadual como equivalente ao subsídio de Deputado Estadual, vinculado, por sua vez, à remuneração de Deputado Federal — v. Informativos 184 e 421. Estabeleceu-se que a remuneração do Secretário de Estado de Santa Catarina, para fins de fixação do teto das pensões especiais, é aquela aprovada periodicamente pela Assembléia Legislativa, e não resultado de vinculação automática aos vencimentos dos Deputados Estaduais. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, em voto-vista, ressaltou, inicialmente, que a controvérsia se cingiria à questão da vinculação da remuneração de Secretário de Estado ao subsídio de Deputado Estadual para fins de aplicação do limite para concessão de pensões especiais nos termos da Lei Complementar estadual 43/92, declarada constitucional pelo Supremo (RE 228080/SC, DJU de 21.8.98). Asseverou que a vinculação entre os subsídios de Deputado Estadual e Deputado Federal, prevista na Resolução 61/90, da Assembléia Legislativa catarinense, não mais subsistiria, haja vista a revogação dessa resolução pelo Decreto Legislativo 16.379/94. Aduziu que a EC 19/98, ao alterar o art. 39, § 1º, da CF, suprimiu a isonomia como critério de remuneração no serviço público e que, por essa razão, o Supremo tem reconhecido a inconstitucionalidade das normas que estabelecem a paridade de vencimentos entre servidores públicos ocupantes de cargos de natureza distinta. Afirmou, por fim, que não haveria se falar, ademais, que a vinculação da remuneração dos Secretários de Estado à dos Deputados Estaduais configuraria direito adquirido, tendo em conta a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de não haver direito adquirido a regime jurídico.
RE 171241/SC, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19.8.2009. (RE-171241)

SERVIDOR PÚBLICO. AFASTAMENTO. ATIVIDADE SINDICAL.

Trata-se de RMS em que se discute a possibilidade de o servidor afastado para o exercício da presidência de entidade representativa de classe (no caso, sindicato dos funcionários do Fisco estadual) receber a gratificação de participação de resultados (GPR). Conforme os autos, a referida gratificação foi instituída com o objetivo de incentivar o servidor em efetivo exercício na Secretaria da Fazenda estadual a cumprir metas de arrecadação de tributos. Assim, para o Min. Relator, tal gratificação tem natureza de vantagem pro labore faciendo, concedida por ato discricionário do Poder Público, que só se justifica enquanto o servidor encontrar-se em efetivo exercício, para incentivar o zelo na realização do trabalho, a fim de promover o incremento da produtividade do Fisco. Argumenta o recorrente que o plano de cargos e salários do Fisco da Secretaria da Fazenda estadual considera como efetivo desempenho do cargo a função de presidente de associação ou sindicato de classe. Contudo, vale ressaltar que o art. 20 da Lei estadual n. 13.266/1998 assegura mesmo a contagem de tempo de serviço, pois considera a licença para o desempenho da presidência de entidade sindical efetivo exercício no órgão de lotação. Por outro lado, o Dec. estadual n. 5.443/2001, que instituiu a mencionada gratificação, em seu art. 3º, parágrafo único, exclui taxativamente os servidores com afastamento ou licença, sem excetuar a atividade sindical. Diante disso, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso do sindicato. O voto vencido entendia que o dirigente sindical não pode sofrer nenhum tipo de restrição por estar no exercício da mesma representação. Isso é um empecilho, embaraço, obstáculo e algo que restringe a liberdade sindical no sentido mais amplo. Precedente citado: RMS 19.651-RS, DJ 7/11/2005. RMS 29.440-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/8/2009.

PIS. CDA. ADEQUAÇÃO.

A Fazenda Nacional discute a possibilidade do aproveitamento de certidão de dívida ativa (CDA) diante da necessidade de adequação da base de cálculo do tributo por força da declaração de inconstitucionalidade, proferida pelo STF (RE 357.950-RS, DJ 15/8/2006) relativa ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/1998, referente ao conceito de faturamento do PIS. A Min. Relatora retificou seu voto após o voto vista do Min. Castro Meira e depois de pedir vista regimental dos autos. Aponta que, após seu primeiro voto, documentos foram acostados em memoriais pela Procuradoria da Fazenda dando conta de que a Receita Federal emitiu a nota n. 124 em 10/6/2009, demonstrando ser possível, em operação aritmética simples, expurgar da CDA as parcelas abrangidas pela declaração de inconstitucionalidade do STF. A Min. Relatora também ponderou que a exclusão da incidência do PIS/Cofins, respaldada na decisão do STF, referiu-se a outras receitas tributáveis estranhas às atividades peculiares das empresas, o que significa que, se a empresa não teve receitas outras que não derivadas da própria atividade, não poderia beneficiar-se da decisão de inconstitucionalidade. Isso ocorreu em relação à empresa recorrida que segundo informou a Procuradoria da Fazenda Nacional, a Receita Federal, ao reexaminar os cálculos de cada empresa, concluiu, no caso dos autos, não haver valores a serem expurgados – a demonstrar que a decisão agravada foi precipitada ao extinguir a execução. Diante dessa realidade incontestável, reposicionou-se a Min. Relatora, deixando claro que é possível fazer-se o decote na dívida da empresa com a Fazenda Pública em relação ao PIS/Cofins das parcelas fora da incidência do tributo. Pelo exposto, ao prosseguir o julgamento, a Turma deu provimento ao recurso. REsp 1.103.666-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20/8/2009.

LIQUIDAÇÃO. ARTIGOS. INDÉBITO.

A Turma reiterou o entendimento de que as guias DARF são aptas para a comprovação do recolhimento indevido de PIS (art. 283 do CPC), dispensando-se a análise de documentos fiscais e contábeis. A apuração do indébito do PIS pode ser efetuada pelo simples cálculo aritmético (art. 475-B do CPC), pois inexiste fato novo a ser provado. Precedentes citados: REsp 942.369-RS, DJe 5/9/2008, e REsp 780.238-RS, DJ 6/3/2006. REsp 965.199-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/8/2009.

IPTU. CONDOMÍNIO. LEI LOCAL. RESP.

A Turma decidiu que o recurso especial é via imprópria para analisar lei local com base na qual pretende o recorrente responsabilizar o condomínio pelo pagamento de IPTU, por ter omitido informações sobre os condôminos. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.077.997-SP, DJe 12/11/2008, e AgRg no REsp 658.292-RJ, DJ 31/8/2007. REsp 1.056.719-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/8/2009.

MS. LICITAÇÃO. ANULAÇÃO. OBJETO. PERDA.

A Turma entendeu que a interposição do mandamus para atacar ilegalidades que viciam o edital de licitação e os atos dele decorrentes passíveis de anulação significa que a adjudicação e a posterior celebração de contrato também o são, descabendo, pois, a alegada perda de objeto (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993). REsp 1.059.501-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/8/2009.

IR. CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ANESTESIOLOGIA.

In casu, o acórdão recorrido entendeu que o benefício fiscal da alíquota reduzida relativamente ao Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) justifica-se apenas se a instituição for organizada e estruturada com a finalidade de prestar atendimento e realizar internação de pacientes. Afirmou que a empresa, ora recorrente, presta serviços médicos de anestesiologia, atividade que é realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando, portanto, às simples consultas médicas, envolvendo, inclusive, procedimentos médicos terapêuticos de alto risco, exigindo recursos emergenciais caso haja alguma intercorrência. Diante disso, tendo em vista o novo entendimento da Primeira Seção deste Superior Tribunal quanto à forma de interpretação do conceito da expressão “serviços hospitalares”, ou seja, os que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais e voltadas diretamente à promoção da saúde, aqueles que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, a Turma deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer a incidência dos percentuais de 8%, no caso do IRPJ, e de 12%, no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços de anestesiologia e determinar que o Tribunal a quo aprecie as demais questões correlatas, entre as quais a forma de compensação e a atualização monetária de eventual indébito, como entender de direito. Precedentes citados: REsp 951.251-PR, DJe 3/6/2009, e REsp 939.321-SC, DJe 4/6/2009. REsp 955.753-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2009.

MULTA. FAZENDA PÚBLICA. INTERPOSIÇÃO. RECURSO.

A Corte Especial reafirmou que o art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997 (dispensa de depósito prévio para interposição de recurso da pessoa jurídica de direito público federal, estadual, distrital ou municipal) é perfeitamente aplicável em casos da multa constante do art. 557, § 2º, do CPC (agravo manifestamente inadmissível ou infundado), que, por sua vez, possui a mesma natureza daquela prevista no art. 488 do CPC, da qual é também isento o Poder Público. Dessarte, não há falar em negativa de seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pública quando ela não efetuou previamente o depósito da referida multa. Precedentes citados: Ag 490.231-SP, DJ 12/8/2003; AR 419-DF, DJ 13/5/2002; REsp 4.999-SP, DJ 19/6/1995; EREsp 695.001-RJ, DJ 2/4/2007, e EREsp 808.525-PR, DJ 22/10/2007. EREsp 907.919-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 19/8/2009.

quarta-feira, 26 de agosto de 2009

Leia íntegra em que AGU diz que Lula não fez propaganda antecipada

A participação de gestor público em inaugurações de obras públicas é um dever da função decorrente dos princípios da transparência e da prestação de contas.Com este entendimento a Advocacia Geral da União sustenta que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva,e a ministra-chefe da Casa Civil Dilma Rousseff não fizeram propaganda partidária ao participar da inauguração, em 29 de maio deste ano, de um complexo poliesportivo em Manguinhos (RJ), construído com recursos do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).

   A AGU encaminhou nesta terça-feira ao Tribunal Superior Eleitoral , defesa do presidente e da ministra, em resposta à representação por propaganda eleitoral antecipada apresentado pelo PSDB. A Procuradoria-Geral Eleitoral também vai se manifestar no processo antes de ele ir a julgamento. O relator é o ministro Fernando Gonçalves.

   A oposição alegou na representação que Lula usou o evento como "palanque para as eleições de 2010" em favor da possível pré-candidata do PT à sucessão presidencial, a ministra Dilma Rousseff. Ao contestar a representação, a AGU ressaltou também que Lula apenas apontou no discurso na ocasião as ações do seu mandato que beneficiaram a população local, sem apresentar a ministra Dilma como candidata para 2010.

   Há outra representação contra Lula e Dilma protocolada pelo PSDB na corte. Os tucanos questionam a propaganda partidária gratuita do PT que foi ao ar em rede nacional de TV e rádio em 28 de maio, quando teria ocorrido comparações entre a atual gestão com gestões passadas. "É incontroverso que caracteriza propaganda eleitoral aquela que contrapõe uma gestão a outras", afirmou o PSDB na representação. O relator desse parecer é o ministro Félix Fischer. Com informações da Agência Brasil.

   Representação 1.406

   Revista Consultor Jurídico, 25 de agosto de 2009

A inelegibilidade decorrente de reprovação de Contas no TCE

por José Augusto Pedroso

De acordo com a Lei Complementar 64/1990 (Lei da inelegibilidade), artigo 1º, inciso I, alínea “g”, são inelegíveis para qualquer cargo “os que tiveram suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão.”

Além desta causa de inelegibilidade, muitas outras são disciplinadas pela mesma Lei Complementar, que é um importante mecanismo para coibir a candidatura de políticos que se encontrem inaptos (especialmente do ponto de vista moral) a concorrer a um cargo de agente político.

Não obstante a importância da Lei de Inelegibilidade, nem o Poder Judiciário e nem os Tribunais de Contas estão imunes a cometer equívocos e injustiças. A falibilidade humana é fato que não pode ser ignorado e, para tanto, o próprio ordenamento jurídico apresenta formas legais e lícitas para atacar e rever um ato administrativo.

Para as decisões administrativas exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE/PR), também há mecanismos neste sentido. Além dos recursos previstos em lei própria estadual e no regimento interno, existem outras formas de atacar a decisão que reprova contas e a inelegibilidade que dela decorre.

A revisão do ato administrativo através do próprio TCE/PR

No Estado do Paraná, a Lei Complementar Estadual 113/2005, através do seu artigo 77, prescreve 5 hipóteses em que é possível pleitear, perante o próprio TCE/PR, a revisão de decisões definitivas - que já não caibam mais recursos[1].

São elas: I – que a decisão se haja fundado em prova cuja falsidade foi demonstrada em sede judicial; II – que tenha ocorrido a superveniência de novos elementos de prova capazes de desconstituir os anteriormente produzidos; III – que tenha havido erro de cálculo ou material; IV – tenha participado do julgamento do feito Conselheiro ou Auditor alcançado por causa de impedimento ou de suspeição; V – violar literal disposição de lei.[2]

Prova falsa

Se houver decisão judicial que reconheça falsidade em prova que tenha sido essencial para a reprovação das contas, poderá a parte interessada interpor pedido rescisório. Se houverem outros elementos que impeçam a aprovação das contas, este elemento não será suficiente para a revisão integral do ato administrativo.

Fato Novo

Os novos elementos de prova citados no inciso II apresentam maior utilização em Pedidos Rescisórios no Estado do Paraná e a divergência de interpretação sobre o assunto foi o principal motivo para a prolação do prejulgado nº 4[3] do TCE/PR, que de forma bastante elucidativa, assim dispõe:

    Novo elemento de prova deve ser entendido como um documento desconhecido pelo Tribunal no momento da decisão, mas existente à época dos fatos; deve ser demonstrado ao Tribunal que há uma situação existente na época dos fatos que por algum motivo não veio ao conhecimento desta Corte antes de proferida a decisão. Também configura novo elemento de prova o documento que deveria ter sido produzido à época e não foi, mas reflete fato anterior.

O mesmo prejulgado explica que “Convalidação de ato posterior a prestação de contas não é objeto de rescisória e termo de fato anterior é elemento novo, pois deveria ter sido emitido à época. Caso ajuizada a respectiva ação executiva, caberá a aplicação das regras de embargos à execução previstos no Código de Processo Civil, que contempla a hipótese acima mencionada.”

Sobre o assunto “fato novo”, o TCE/PR assentou posicionamento no sentido de que a alteração posterior de entendimento pela Corte de Contas sobre um determinado assunto não enseja pedido de rescisão. A alteração de posicionamento pode apenas autorizar o Recurso de Revisão, desde que ainda não se tenha operado a preclusão.

Erro de cálculo e erro material

O erro de cálculo ou erro material foi emprestado da Doutrina e Legislação Processual Civil e do Código Civil Brasileiro, de onde se extraem as fontes para a interpretação deste dispositivo. A bem da verdade, o próprio TCE/PR reconheceu impropriedade na redação do inciso III, pois o erro material e o erro de cálculo (sendo este espécie daquele) circunscrevem a idéia de “erro de fato”, que nos termos do artigo 485, §1º do Código de Processo Civil, ocorre quando a sentença admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido.

Conselheiro ou Auditor impedido

Os artigos 128 e 133 da Lei Orgânica do TCE/PR e os artigos 135 a 137 do Código de Processo Civil, disciplinam com precisão as hipóteses de impedimento ou de suspeição. O TCE/PR entende que como as decisões da Corte são proferidas por órgão colegiado, através de um acórdão, para que o mesmo possa ser rescindido, com base em impedimento ou suspeição, é necessário que o voto do Conselheiro impedido tenha influído na formação da maioria, caso tenha sido o julgamento por maioria de votos.

Para o TCE/PR (como se extrai do já referendado prejulgado 04), é necessário analisar a “prejudicialidade do voto proferido”. Neste viés, a decisão unânime não poderia ser atacada em pedido de rescisão, mesmo se houvesse membro julgador impedido ou suspeito.

Há que se discordar deste ponto de vista, especialmente porque a idéia de julgamento por um órgão colegiado pressupõe o debate entre os julgadores e consequentemente, a possibilidade de que as conclusões se somem, que um influencie o outro para só então ser proferido o resultado final (unânime ou por maioria) sobre determinado assunto.

Num plano teórico, o julgador impedido pode influenciar negativamente os demais ou, em última análise, permanecer silente, ao passo que um julgador imparcial (que deveria estar substituindo o julgador impedido), poderia ser fundamental para a formação de uma conclusão diferente.

Tal posicionamento se mostra ainda mais desarrazoado quando o julgador a que recai a suspeição ou o impedimento é o relator do processo, especialmente pela complacência e anuência que se costuma ter com o voto do relator.

Violação de Lei

A violação de Lei deve ser compreendida em sentido amplo e merece algumas considerações. No que concerne à inconstitucionalidade de Lei, é possível interpor rescisória quando o Supremo Tribunal Federal (STF) declarar a inconstitucionalidade da lei aplicada pelo acórdão que se pretende rescindir.

Por sua vez, quando o texto legal der ensejo a interpretações controvertidas, não é cabível a rescisória, conclusão esta que se extrai por analogia ao contido na súmula nº. 343 do STF (aplicável ás rescisórias judiciais).

Admissibilidade

Havendo a subsunção do fato a uma das 5 possibilidades acima descritas é viável a interposição de pedido rescisório, observados os seus pressupostos de admissibilidade, quais sejam: prazo de até 2 anos do encerramento formal do processo; que efetivamente não caiba mais recurso no processo rescindendo (certidão do “trânsito em julgado”) e instruir o processo com as fotocopias necessárias ao entendimento da controvérsia e com a referida certidão de encerramento formal do processo, devendo juntar fotocópias e não transladar as peças originais.

Além destes requisitos, também se aplicam aos pedidos administrativos de rescisão as “condições da ação”, de modo que a legitimidade[4]; o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido também se afiguram como pressupostos de admissibilidade.

Vale ainda esclarecer que é inequívoco a possibilidade de revisão dos atos administrativos exarados pelo TCE/PR de acordo com a LC 113/05 e também pelo que consta da súmula 473[5] do STF.

A revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário

Além do pedido rescisório, é possível aforar Ação Desconstitutiva ou Anulatória de Ato Administrativo perante o Poder Judiciário, também com o escopo de revisar o ato administrativo e atacar a inelegibilidade decorrente de reprovação de contas de Transferência Voluntária ou de Prestação de Contas Anuais.

O assunto sobre a revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário é assunto com extensão e complexidade para a elaboração de uma monografia. Para fins de consecução às conclusões pretendidas neste artigo, entende-se pertinente algumas considerações abaixo sintetizadas.

A possibilidade de revisão do ato administrativo pelo judiciário é admitida com supedâneo no artigo 5º, inciso XXXV da Constituinte e deve estar atrelada a análise de ilegalidade no decorrer do processo administrativo e não para a revisão de mérito.

A revisão pura e simples do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário é vedada (ao menos num plano teórico) por conta do princípio da separação de poderes. Conquanto, na prática, se constate algumas extrapolações neste sentido, o Poder Judiciário não tem competência para atuar como se fosse o próprio Ente Administrativo (neste caso o Tribunal de Contas), de modo que o comando normativo da decisão judicial deve ser a declaração de nulidade do processo e a retomada do processo ao TCE, para que a ilegalidade seja suprida.

Como ilegalidade, pode se entender qualquer afronta a dispositivos infra-constitucionais e constitucionais, bem como a princípios e tratados promulgados. Também fazendo uso da prática jurídica, constata-se que as ilegalidades mais freqüentes são aquelas que resultam em:

- cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e a ampla defesa – como a ausência de intimação do interessado para se manifestar contra um determinado ato, tais como decisões e pareceres que possam influenciar no resultado final da decisão administrativa; ausência de intimação válida via AR, como envio de carta a endereço incorreto e recebimento do AR por um terceiro e ausência de intimação do interessado (e não do ente administrativo a que representa), quando a sanção for pessoal ao gestor;

- ausência de motivação do ato administrativo, que ocorre quando o TCE deixa de enfrentar algum argumento, prova ou fato importante para a solução do julgado;

- afronta ao contido na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

Uma questão que gerou polêmica nas eleições de 2008 foi o fato de que nas eleições que ocorreram em 2004, vigorava de forma integral a súmula nº 1 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que assim dizia: “Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar n. 64/90, art. 1°, I, g)”.

Para as eleições de 2004, com base no enunciado do TSE, a simples interposição de medida judicial, ainda que sem fundamento legal, já era suficiente para “limpar o nome” do candidato, ainda que provisoriamente.

A súmula não chegou a ser revogada, mas o TSE estendeu a sua interpretação, assentando que além da interposição da medida judicial, o candidato precisa obter uma liminar suspendendo a inelegibilidade.

Ocorre que, com base neste novo posicionamento, alguns juízes eleitorais fizeram a interpretação equivocada de que somente uma decisão judicial poderia tornar o gestor com contas desaprovadas elegível, desprezando a competência que o próprio Tribunal de Contas tem para rever as suas decisões.

Parece lógico que a necessidade de liminar judicial só é aplicável aos candidatos que não obtiveram a reforma da desaprovação pelo próprio Tribunal de Contas, que com poderes para julgar contas, tem poderes para reformá-las, conforme dispositivos da LC 113/05 e súmula 473 do STF.

A defesa perante a justiça eleitoral

Pendente a reprovação de contas anuais ou de transferência voluntária, também é possível atacar os efeitos da inelegibilidade que dela decorre através do próprio procedimento de impugnação de registro de candidatura.

Da exegese do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei 64/1990, depreende-se que é possível alegar o transcurso do prazo de 5 anos seguintes contados da data da decisão, ou a não ocorrência de encerramento formal do processo.

Outra hipótese mais comum e com maior aplicabilidade, é discutir a “sanabilidade” dos motivos que ensejaram a reprovação de contas. A controvérsia quanto a este ponto é grande pelo fato de que o conceito de “regularidade sanável”, constante no referido artigo 1º, I, “g” da Lei 64/1990, é amplo e incerto.

Nas eleições de 2008, contrariando a jurisprudência dominante do Superior Tribunal Eleitoral[6], o Tribunal Regional Eleitoral do Paraná[7] não adentrou na discussão da “sanabilidade” das irregularidades, afirmando que competia ao TCE a análise desta matéria.

Entrementes, nos processos em que a questão foi posta em debate e que chegou a esfera do Tribunal Superior Eleitoral, foi imposta a nulidade da decisão precedente e a determinação para abertura de instrução processual com o escopo de permitir ao impugnado provar a “sanabilidade” das irregularidades que ensejaram a reprovação de contas que o tornou inelegível.

Conclusão

Logrando êxito em alguma das medidas acima apontadas, o gestor passa a ser elegível, deixando de figurar no rol dos “fichas-sujas”.

Em qualquer das alternativas apontadas, o processo (administrativo ou judicial) segue um trâmite razoavelmente burocrático, com manifestações das partes e pareceres do Ministério Público, em que as decisões estão sujeitas a recursos múltiplos e, na maioria das vezes, são tomadas por um órgão colegiado. Daí porque se pode dizer que em regra, se a inelegibilidade foi afastada, é porque ela era injusta e ilegal, pois a segurança a que se revestem os procedimentos Judiciais e Administrativos acaba minimizando sobremaneira a possibilidade de corrupção e favorecimentos nestes poderes.

Apesar da impressão que a população tem de que “a justiça não é para todos”, aqueles candidatos que realmente se enquadravam em alguma das hipóteses de inelegibilidade, realmente ficaram de fora das eleições.

Não faltaram exemplos em todas as esferas e escalões, de políticos que perderam seus mandatos ou não puderam tomar posse em decorrência de alguma das causas de inelegibilidade.

José Augusto Pedroso – especialista em Direito Processual Civil e especializando em Direito Administrativo, membro da Henrichs Advogados Associados.

Notas e referências

[1] Vale destacar que a idéia de “transito em julgado administrativo” é rechaçada pelo Doutrina majoritária por conta da possibilidade de revisão pelo poder judiciário, daí porque, seria incorreto utilizar tal conceito.

[2] O elenco é a transcrição dos respectivos incisos do artigo 77 da Lei 113/05, respeitando ordem e numeração.

[3] TCE/PR – Processo 37996/07 – Cons. Rel. Fernando Augusto Mello Guimarães – Acórdão 277/07 do Pleno – Publicado nos Atos Oficiais do TCE/PR de 27/07/2007. Extraído do sítio: http://www.tce.pr.gov.br/servicos_publicacao.aspx?pub=40648

[4] A parte, o terceiro juridicamente interessado – aquele que ainda que não tenha participado do processo, sofra os efeitos da sanção e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

[5] A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

[6] Vide Recurso Especial Eleitoral 30153 e o acórdão proferido neste processo pelo TSE.

[7] Vide Recurso Eleitoral 5885 e acórdão 34.191 do TRE/PR.

terça-feira, 25 de agosto de 2009

Empresa com dívida promete ir ao Refis e ganha "sobrevida"

Em vias de perder seus equipamentos e até um bem imóvel, uma indústria do Pará conseguiu na Justiça cancelar os dois leilões, que seriam realizados em 13 e 27 de agosto, usando, como argumento, a possível adesão ao "Novo Refis" (Lei 11.941/09).
Com dívidas previdenciárias que exigiram a apresentação de um edifício inteiro em garantia à Fazenda nacional, a empresa que industrializa fibra de juta - usada na fabricação de malhas grossas que servem como sacos de aniagem, para o transporte de café, por exemplo -, conseguiu uma sobrevida: teve suspensos os leilões apenas por manifestar interesse em aderir ao programa de parcelamento de longo prazo recém instituído pelo governo federal, sem sofrer alienação do bem.
"Considerando que a suspensão do leilão não causará prejuízo a exequente [União], vez que o débito continuará garantido pela penhora, mas que a alienação de tal bem poderá causar dano irreparável ou de difícil reparação à executada [empresa], defiro a suspensão dos leilões (...) devendo a execução ser suspensa pelo prazo de trinta dias, período suficiente para que o devedor promova a sua adesão", assinalou, em decisão, o juiz federal Sérgio de Norões Milfront Junior, da Justiça Federal do Pará.
A liminar, concedida em 6 de agosto deste ano, repetiu uma decisão dada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, no sul do País, em junho último. Naquele caso, havia uma dívida de um hospital paranaense com a União que ultrapassava R$ 1 milhão e o argumento que convenceu a juíza federal Eloy Bernst Justo foi a de que o fisco não pode leiloar bens de devedores enquanto existe a possibilidade de renegociação da dívida com benefícios claros aos contribuintes.
O tributarista Maurício Pereira Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, explica que, no caso da empresa do Pará, o leilão simbolizava o claro risco do perecimento do direito, já que o bem, se leiloado, extingue qualquer possibilidade de recurso. Sendo assim, a sinalização de aderir ao parcelamento deveria ter sido concedida em liminar, dada a urgência. Mas isso não deve ser considerado uma constante nos tribunais. "Pedir suspensão de uma decisão só com base na perspectiva de aderir ao Refis pode ser arriscado. É necessário provar o iminente prejuízo e juntar provas", comentou Faro, que continua: "A possibilidade do leilão justifica o temor".
No caso envolvendo a indústria paraense - que tem execuções na Justiça federal há mais de dez anos -, a justificativa culpou a não adesão Refis à impossibilidade da adesão, uma vez que o regulamento, até o pedido da liminar, ainda não estar disponível.
Do Refis
A Lei 11.941/09, sancionada em maio, permitiu a negociação das dívidas tributárias em até 15 anos, com abatimento de até 100% das multas incidentes, de até 45% dos juros e de todos os encargos decorrentes do ajuizamento de execução. A regulamentação da lei veio com a Portaria Conjunta 6/09, da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicada em 22 de julho. A norma abriu o prazo para adesões no dia 17 de agosto, com término às 20 horas de 30 de novembro de 2009.
Apesar da adesão, ainda é possível encontrar impedimentos no site do Ministério da Fazenda. A reportagem constatou que a funcionalidade de pagamento à vista ainda não está disponível, sendo liberado apenas a partir do próximo dia 28. "Não há nada que proíba a adesão, mas, na prática, ela não existe para quem quer pagar à vista", sinaliza o advogado Maurício Faro.
Quem aderir ao "Novo Refis", tanto pessoas físicas como jurídicas, poderá parcelar todos as dívidas fiscais administradas pela Receita e Procuradoria em até 180 meses, com exceção das dívidas fiscais do Simples Nacional, excluídas da lei. A redução dos valores depende da forma de opção de pagamento.
Já o contribuinte que optar pelo pagamento à vista, terá redução de 100% de multa de mora e de ofício, de 40% de multas isoladas, de 45% dos juros e de 100% sobre o valor do encargo legal.
Marina Diana

Relatório derruba parte da PEC de precatórios

O deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) apresenta hoje, à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, seu relatório sobre a Proposta de Emenda Constitucional 351/2009, aprovada há poucos meses no Senado como PEC 12, com novas regras para o pagamento de precatórios. Atento aos alertas da comunidade jurídica, o parecer do relator derruba integralmente o artigo 2º do texto do Senado, justamente a parte que interessava a governadores e prefeitos. Prevalecendo tal posição na CCJ, será preciso, portanto, reconstruir, na comissão de mérito, uma solução para essas dívidas, originadas de sentenças judiciais contra as Fazendas Públicas.
A necessidade de começar de novo é culpa do próprio Senado. Preocupados com a pressão de governadores e prefeitos, os senadores passaram por cima de direitos que - achemos justo ou não - são constitucionalmente assegurados aos detentores de precatórios, por se tratem de direitos adquiridos. Não sobrou ao relator da CCJ na Câmara outra saída que não rejeitar a admissibilidade da maior parte da PEC, por inconstitucionalidade.
O trecho que cairá inteiro, na hipótese de a CCJ concordar com Cunha, propõe criar, via acréscimo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, regime especial para precatórios pendentes de pagamento, dívida que já teria passado de R$ 100 bilhões no âmbito dos entes subnacionais. O relator entendeu que, do jeito que está, a proposta é inconstitucional porque quebra a ordem cronológica de pagamento dos precatórios não alimentícios, ferindo o direito de credores que perderão lugar na fila. A quebra dessa ordem ocorreria na medida em que 60% dos recursos orçamentariamente vinculados à quitação de precatórios seriam aplicados em leilões de desconto, dando preferência, a quem oferecesse maior desconto. Os 40% restantes também não respeitariam ordem cronológica, já que a preferência de recebimento, nesse caso, seria dos créditos de menor valor.
A PEC do Senado também altera o artigo 100 da parte principal da Constituição. Essa parte da proposta, que estabelece regras permanentes sobre precatórios, em princípio, sobreviveu ao parecer de Cunha. Porém, para ganhar o selo de constitucionalidade, precisou de ajustes. Para tanto, o relator fez duas emendas. Fundamental para a sobrevivência do mercado secundário de precatórios, uma delas, de redação apenas, repara o equívoco cometido pelo Senado quando condicionou o pagamento de precatórios à liquidação de dívidas do credor original perante o fisco do ente público devedor. A ideia de encontro de contas, em si, é boa. O erro dos senadores foi fazer o vínculo do precatório com dívidas do credor original, que, em grande parte dos casos, não é mais o dono do precatório. Na hipótese de o texto do Senado prevalecer e valer para precatórios já existentes, isso imporia aos que compraram esses créditos obrigação de pagar dívidas fiscais que não são suas e sim de pessoas que venderam créditos no mercado secundário de precatórios. Considerando que essas aquisições foram feitas ao amparo da legislação vigente, também nesse aspecto a manutenção da PEC tal como veio do Senado representaria ferir direitos adquiridos.
Não está claro se as alterações propostas pelo Senado ao artigo 100 da atual Carta valeriam para precatórios já existentes ou só para novos. Ainda que o entendimento dominante seja de que a obrigação de encontro de contas se aplique apenas a precatórios novos, a PEC do Senado seria um golpe no mercado secundário. Quem compraria um título de crédito correndo o risco de ter que pagar tributos devidos por outro, ou seja, dívida que não é sua? A solução encontrada por Cunha foi estabelecer que esse encontro de contas seja feita não no momento do pagamento, como estabeleceu o Senado, e sim no momento da emissão do precatório. Ou seja, o crédito emitido em favor do cidadão já levaria em conta se ele deve algo ao poder público. Isso sim seria bom, pois evitaria inchaço desnecessário do saldo devedor dos precatórios, reduziria a dívida ativa dos entes públicos, tudo isso sem prejudicar o mercado secundário.
Logo que começou a debate nacional em torno da PEC, alguns governantes tentaram "demonizar" os investidores em cessão de direitos de precatórios, ou seja, pessoas e empresas que compram esses direitos do credor original. Usando como pretexto o deságio, inerente ao risco do negócio (tanto em termos de prazo e quanto de possibilidade de recebimento), governadores e prefeitos tentaram taxar esses investidores como exploradores, que se aproveitariam de pessoas desesperadas para fazer altíssimos lucros. Esse mercado secundário, no entanto, só surgiu pelos anos de desleixo dos responsáveis pelo poder público com o problema dos precatórios. Certamente não foram só as restrições fiscais das últimas décadas que o fizeram virar "bola de neve". O próprio Cunha reconhece, em seu parecer, que faltou a governantes e legisladores vontade política para resolvê-lo.
Da última vez em que alterou a Constituição para tratar de precatórios, com a Emenda 30, em 2000, o Poder Legislativo federal autorizou expressamente operações de cessão de direito com esses títulos. Portanto, aqueles que adquiriram precatórios, sejam bancos, fundos, empresas nacionais ou estrangeira ou pessoas físicas, agiram dentro dos marcos legais vigentes, de acordo com as regras do jogo. Além de demagógico, o ataque a esses investidores é ruim para os próprios credores originais. Afinal, diante do calote de muitos Estados e municípios (só a União paga em dia), para muitos o mercado secundário tem sido a única alternativa de ver a cor do dinheiro, ainda que com desconto, antes de morrer.
Outra emenda de Cunha, essa supressiva, retira do texto a possibilidade de que a Lei Complementar que poderá criar um regime especial para pagamento de precatórios trate da remuneração desses.
Por outro lado, Cunha optou por deixar na versão dada pelo Senado ao artigo 100 a regra de correção dos precatórios pela caderneta de poupança. Isso só não será objeto de contestação de constitucionalidade se ficar claro que a mudança valeria apenas para precatórios novos.
Mônica Izaguirre é repórter especial em Brasília

Juiz muda decisão com base em nova lei

Uma empresa de previdência privada conseguiu - já com base na nova Lei do Mandado de Segurança, sancionada este mês - que a Justiça Federal reconsiderasse decisão que a impediu de realizar depósito judicial em ação que discute a base de cálculo para a cobrança da Cofins das instituições financeiras. O "leading case" sobre o assunto já começou a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
A juíza da 26ª Vara Federal de São Paulo, Sílvia Figueiredo Marques, havia negado o pedido, alegando que não cabia depósito judicial em mandado de segurança. Mas, com a nova lei, decidiu modificar sua decisão. "Tendo em vista as alterações promovidas no instituto do mandado de segurança, por meio da Lei nº 12.016, de 2009, revejo meu posicionamento e defiro o depósito judicial das parcelas discutidas, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário", afirma a juíza em sua decisão.
De acordo com o advogado Rogerio Mollica, do escritório Demarest & Almeida, que defende a empresa de previdência privada, a lei deixou claro, no inciso III do artigo 7º , que o magistrado pode exigir do autor caução, fiança ou depósito. "Antes, havia posicionamento contrário ao depósito. Agora, está expresso em lei, afirma.
A discussão sobre a base de cálculo para a cobrança da Cofins - o que inclui os bancos e seguradoras - tem um único voto no Supremo, desfavorável às instituições. O ministro Cezar Peluso entendeu que a contribuição deve incidir sobre o spread - diferença entre o custo de captação e o custo de empréstimo -, e sobre os prêmios pagos pelas seguradoras. O "leading case" que chegou ao Supremo é da seguradora Axa. (AR)

Fazenda paulista volta a protestar contribuintes

A Fazenda paulista voltará em novembro a protestar em cartório empresas com débitos tributários. A desistência da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) em levar adiante uma ação ajuizada contra a medida abriu espaço para a retomada dos protestos. Hoje, a dívida ativa do Estado está estimada em aproximadamente R$ 100 bilhões. A prefeitura de São Paulo também acena com a possibilidade de retomar a prática.
Em abril deste ano, a Fiesp perdeu em segunda instância a ação pela qual questionava o protesto de empresas filiadas à entidade. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não aceitou embargos de divergência apresentados e manteve o entendimento proferido em fevereiro, que derrubou sentença obtida pela entidade em 2006. A Fiesp poderia recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas desistiu da ação. "Em segunda instância não houve julgamento de mérito. Discutia-se uma hipótese, não um caso concreto. Mas quando tivermos empresas protestadas, voltaremos ao Judiciário", diz Helcio Honda, vice-presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur) da Fiesp.
Com a tramitação do processo, a Fazenda paulista havia paralisado em todo o Estado os protestos de contribuintes em cartório. A prefeitura de São Paulo também seguiu o mesmo caminho. Agora, com a desistência, a Subprocuradoria-Geral do Estado da Área do Contencioso Tributário-Fiscal começa a selecionar as empresas que serão protestadas. Estão na mira companhias ativas inscritas na dívida ativa e contribuintes que serão excluídos do Programa de Parcelamento Incentivado (PPI) - que soma um total de R$ 9 bilhões em débitos. O prazo de adesão ao programa terminou em dezembro de 2008. "Vamos protestar empresas ativas, com faturamento suficiente para quitar o débito", afirma o subprocurador-geral da área, Eduardo José Fagundes.
Na capital, analisa-se a possibilidade de retomar os protestos. De acordo com o procurador-geral do município, Celso Augusto Coccaro Filho, trabalha-se com a ideia de protestar apenas contribuintes com acordos rompidos com o fisco ou que foram excluídos do Programa de Parcelamento Incentivado (PPI) municipal. "São casos com confissão de dívida", lembra o procurador.
Estados e municípios têm utilizado o protesto em cartório para a cobrança de dívidas tributárias. O que, na prática, significa inscrever contribuintes nos serviços de proteção ao crédito - como o Serasa e o Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC). Goiás é o único estado que optou por negativar o nome da empresa diretamente no Serasa. Na esfera federal, estuda-se medida semelhante. Poderá ser publicada uma portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) regulamentando o envio de contribuintes inscritos no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin) aos bancos de dados da Serasa, SCPC e Equifax. A previsão legal, segundo a PGFN, está nas Lei nº 11.457, que criou a Super Receita, e no Código Tributário Nacional.
Os contribuintes, no entanto, alegam na Justiça que as medidas são uma forma de coagi-los a quitar seus débitos e que a Lei de Execuções Fiscais já dispõe sobre as possíveis formas de cobrança de tributos. Em São Paulo, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido favoravelmente ao fisco. No Rio de Janeiro, onde foi editada uma lei prevendo o mecanismo no fim do ano passado, já há pelo menos um precedente favorável para as empresas em segunda instância. No início do mês, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio concedeu liminar a uma empresa que teve a certidão de dívida ativa protestada. "Não há necessidade de protesto. A medida acaba prejudicando os negócios da empresa", diz o advogado que defende o contribuinte, Guilherme Doin Braga, do Leoni e Siqueira Advogados.
Na ação, Braga cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso citado, o ministro aposentado José Delgado, que na época relatou o recurso julgado pela Primeira Turma, entendeu que embora a certidão de dívida ativa seja reconhecida como um título executivo extrajudicial, a cobrança de dívida tributária tem natureza diferente dos outros títulos de caráter civil.
Para o secretário de Fazenda do Rio, Joaquim Levy, no entanto, o protesto em cartório é um meio legal de cobrança de dívida tributária. "Você é protestado se não paga as Casas Bahia. É a mesma coisa", compara. No Estado, segundo Levy, milhares de contribuintes já foram levados a protesto.
Arthur Rosa, de São Paulo

Dívidas fiscais poderão ser cobrada por banco

Projeto muito relevante para o Poder Público. Pena que interesses menores e de pequenos grupos possam barrar ou limitar essa iniciativa.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) começou a colher os primeiros resultados positivos do projeto de terceirização da Dívida Ativa da União, lançado neste ano pelo órgão. Com o objetivo de reduzir as despesas com a administração de processos e recuperar créditos específicos da União, a procuradoria anunciou em março deste ano um novo modelo de cobrança, realizado por meio de um agente privado. O teste foi feito a partir de um pacote de créditos rurais considerados até então como dívida de difícil recuperação. E a cobrança iniciada pelo Banco do Brasil. Em dois meses de aplicação do modelo, o banco recuperou R$ 685 milhões para a União, o que equivale à 1,7 mil acordos. A meta do projeto é renegociar, por meio de acordos, cerca de 52 mil dívidas, que totalizam mais de R$ 8 bilhões. Apesar de apenas 8,6% do total da dívida ter sido renegociada até agora, o banco avalia de forma positiva o resultado dos dois primeiros meses de trabalho, e a PGFN cogita a possibilidade de estender o programa para dívidas de menor valor.
O projeto foi desenvolvido pelo departamento de gestão da dívida ativa da União da PGFN, criado em fevereiro, que dentre outras atribuições é o responsável pelo desenvolvimento de alternativas para aperfeiçoar a cobrança da dívida da União. No caso da "bancarização", a ideia foi introduzir no governo federal métodos do sistema financeiro para tornar viável a recuperação de créditos cuja cobrança era praticamente inviável, como é o caso das dívidas de pequeno valor. Isso porque o custo médio para a União ajuizar uma ação de execução é de R$ 13 mil, valor muitas vezes superior à própria dívida a ser cobrada. O fato levou a PGFN a estabelecer uma restrição ao ajuizamento de execuções, para que sejam cobradas somente aqueles débitos superiores a R$ 10 mil.
O pacote de dívidas escolhido para o teste da terceirização (ou bancarização) foram créditos rurais "podres" originados em financiamentos com os próprios bancos e que em 2002 foram adquiridos pela União. O pacote inclui dívidas de todos os portes e de diferentes épocas - a data de corte estabelecida para a cobrança foram os créditos rurais inscritos em dívida ativa da União até maio de 2009. O projeto termina no fim de setembro e até agora R$ 685 milhões de dívidas foram recuperados pelo banco para a União.
A maioria das dívidas foi resolvida por parcelamentos: 1,4 mil renegociações resultaram em um montante de R$ 671 milhões a ser dividido em prestações. Apenas 301 devedores aceitaram quitar o valor à vista, o que representa R$ 14, 4 milhões. De acordo com Sérgio Nazaré, diretor de governo do Banco do Brasil e responsável por coordenar o projeto, o banco capacitou uma equipe de funcionários para dedicar-se ao projeto, e não foi preciso fazer novas contratações. Segundo Nazaré, a vantagem para o banco não é apenas a remuneração pelo serviço. "Retomamos contato com um público com potencial de futuras concessões de créditos", afirma. Segundo ele, os resultados nos primeiros dois meses são satisfatórios e o projeto está sendo avaliado de forma positiva pelo banco que, na opinião dele, tem condições de estender o projeto de cobrança para outras dívidas da União.
As negociações entre a instituição financeira e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional devem começar após o término do prazo para adesão ao "programa de teste" , em 30 de setembro, quando os resultados finais serão apresentados. De acordo com Paulo Ricardo Cardoso, diretor do departamento de gestão da dívida ativa da PGFN, se o programa for avaliado de forma positiva, é possível estender esse modelo de cobrança para as dívidas de menor valor com a União. "Além de reduzir o custo para a administração pública, há a experiência do banco no trabalho, principalmente na cobrança de dívidas que já nasceram na instituição financeira", afirma Cardoso.
Luiza Carvalho, de Brasília

segunda-feira, 24 de agosto de 2009

Crédito-Prêmio do IPI e Extinção

O Tribunal desproveu dois recursos extraordinários em que se discutia o termo final de vigência do crédito-prêmio do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, instituído pelo Decreto-Lei 491/69. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que entendeu que o aludido incentivo fiscal teria vigorado até 5.10.90, a teor do disposto no art. 41, § 1º, do ADCT (“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.”). O relator, inicialmente, fez um breve histórico sobre a evolução do crédito-prêmio em nosso ordenamento jurídico. Asseverou que o IPI foi instituído pela Lei 4.502/64, tendo o Governo, a fim de estimular as exportações, editado, em seguida, o Decreto-Lei 491/69, que permitiu, às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, “a título de estímulo fiscal”, por prazo indeterminado, o ressarcimento de tributos pagos internamente mediante a constituição de créditos tributários sobre suas vendas ao exterior, incentivo esse denominado “crédito-prêmio”.
Aduziu o relator que, depois, o Decreto-Lei 1.248/72 ampliou o incentivo para incluir as operações nas quais o industrial vendesse a sua produção no mercado interno a empresa comercial exportadora (produtor-vendedor), desde que destinada ao exterior, mas que o Decreto-Lei 1.894/81 acabou excluindo esse produtor-vendedor do conjunto de beneficiários. Quanto às normas concernentes à vigência temporal do crédito-prêmio do IPI, registrou que foi editado o Decreto-Lei 1.658/79, que reduziu gradualmente o crédito-prêmio até a sua extinção definitiva em 30.6.83, porém, antes de sobrevir o termo final por ele estabelecido, outros diplomas teriam sido editados, dispondo sobre o prazo de vigência do aludido incentivo. No ponto, citou o Decreto-Lei 1.722/79, que autorizou o Ministro de Estado da Fazenda a reduzir, paulatinamente, o incentivo fiscal, até 30.6.83, o Decreto-Lei 1.724/79, que, promovendo nova alteração na sistemática, revogou as disposições em contrário e delegou ao Ministro de Estado da Fazenda a atribuição de fixar a data de extinção do incentivo, e o Decreto-Lei 1.894/81, que restabeleceu o estímulo fiscal sem prazo de vigência, estendendo-o às empresas exportadoras de produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, delegando, novamente, ao Ministro da Fazenda poderes para extingui-lo. Com base nessas autorizações, disse que o Ministro da Fazenda editou diversas Portarias, tratando do crédito-prêmio do IPI, dentre as quais se destacaria a Portaria 176/84, a qual determinou a extinção definitiva do referido incentivo em 1º.5.85. Afirmou, ainda, que, de 1985 até a promulgação da CF/88 (art. 41, § 1º, do ADCT), nenhuma outra norma teria sido editada tratando expressamente da vigência do crédito-prêmio do IPI, havendo, entretanto, o Decreto-Lei 2.413, de 10.2.88, reconhecido, implicitamente, que o incentivo fiscal teria se mantido íntegro até aquela data.
O relator informou, em seguida, que o Supremo teria declarado a inconstitucionalidade parcial do art. 1º do referido Decreto-Lei 1.724/79 e do inciso I do art. 3º do Decreto-Lei 1.894/81, por considerar que a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o incentivo em questão afrontaria o art. 6º da CF/67, alterada pela EC 1/69 (RE 186623/RS, DJU de 12.4.2002; RE 186359/RS, DJU de 10.5.2002; RE 180828/RS, DJU de 14.3.2003), o que teria levado o Senado Federal a editar a Resolução 71/2005, a qual suspendeu a execução das expressões declaradas inconstitucionais. Ante a profusão de normas relativas ao crédito-prêmio e a superveniente declaração de inconstitucionalidade parcial dos aludidos dispositivos, três soluções diferentes teriam passado a ser defendidas e adotadas pelos especialistas e tribunais: 1) o crédito-prêmio teria sido revogado em 30.6.83 pelo Decreto-Lei 1.658/79; 2) o crédito-prêmio teria sido extinto em 5.10.90, nos termos do art. 41 do ADCT, em especial diante de seu caráter setorial; 3) o crédito-prêmio continuaria em vigor até hoje, haja vista que, por não possuir natureza setorial, não teria sido abrangido pelo art. 41 do ADCT. Para o relator, ao declarar inconstitucional apenas a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para promover a redução, suspensão ou extinção do crédito-prêmio, as decisões do Supremo teriam preservado a competência daquele para aumentar o incentivo, bem como a norma que o instituiu sem prazo definido de vigência (DL 491/69). Assim, com fundamento no princípio da conservação dos atos jurídicos, essa declaração parcial de inconstitucionalidade não só não teria expungido o crédito-prêmio do ordenamento jurídico, como teria tornado indeterminado o seu termo final de vigência, condicionado, no entanto, ao disposto no art. 41, § 1º, do ADCT.
Em seguida, o Min. Ricardo Lewandowski, tendo em conta o disposto na norma transitória, e asseverando que incentivos ou estímulos fiscais são todas as normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção do desenvolvimento econômico e social que excluem total ou parcialmente o crédito tributário, afirmou que a natureza de estímulo fiscal do crédito-prêmio estaria claramente evidenciada tanto por essa definição quanto pela terminologia utilizada pelos sucessivos textos normativos que trataram do tema, desde o Decreto-Lei 491/69. Ressaltou, ademais, o fato de o crédito-prêmio ter sido criado com o objetivo de promover o desenvolvimento de um setor determinado da economia, qual seja, o setor industrial, por meio do incentivo à exportação de produtos manufaturados. Aduziu que, ao elaborar o art. 41 do ADCT, os legisladores constituintes teriam pretendido rever todos os incentivos fiscais vigentes à época, com exceção dos de natureza regional. Concluiu o relator que, por ser um incentivo fiscal de cunho setorial, o crédito-prêmio do IPI, para continuar vigorando, deveria ter sido confirmado, portanto, por lei superveniente no prazo de dois após a publicação da CF/88, e que, como isso não ocorreu, teria sido extinto, inexoravelmente, em 5.10.90. Por fim, o Tribunal deliberou no sentido de adotar as regras do art. 543-B do CPC.
RE 577348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-577348)
RE 561485/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-561485)

Pandemia: Contratação Temporária de Servidores e Excepcional Interesse Público

Por entender caracterizada a ofensa aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra a Lei Complementar 300/2004, prorrogada pela Lei Complementar 378/2006, ambas do Estado do Espírito Santo, que dispõem sobre a contratação de servidores, em caráter temporário, para atender as necessidades da Secretaria de Saúde - SESA e do Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP. Realçou-se que a Corte possui orientação consolidada no sentido de que, para a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; e d) o interesse público seja excepcional. Entendeu-se que as leis impugnadas fixam hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, sem especificar a contingência fática que, presente, justificaria a edição de lei que indicaria a existência de um estado de emergência, atribuindo-se, ao Chefe do Executivo interessado na contratação, a competência para estabelecer os casos. Tendo em conta a situação excepcional pela qual passa o país em virtude do surto da denominada “gripe suína” (Influenza A), o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que ela tenha eficácia a partir de 60 dias da data de sua comunicação ao Governador e à Assembléia Legislativa. Vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio, que simplesmente declarava as leis inconstitucionais, sem adentrar o campo da modulação. Precedente citado: ADI 2987/SC (DJU de 2.4.2004).
ADI 3430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2009. (ADI-3430)

Eleição de Dirigentes de Escola Pública

O Tribunal, por maioria, julgou procedente ação direta ajuizada pelo Partido Social Cristão - PSC para declarar a inconstitucionalidade do art. 308, XII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro — que prevê a participação da comunidade escolar nas eleições diretas para a direção das instituições de ensino mantidas pelo Poder Público —, bem como da Lei 2.518/96, que regulamenta o citado dispositivo, e do art. 5º, I e II, da Lei 3.067/98, do mesmo Estado-membro, que assegura a participação de professores, demais profissionais de ensino, alunos e responsáveis no processo de escolha dos dirigentes, e a participação dos responsáveis legais pelos alunos e dos discentes no processo de avaliação do ensino-aprendizagem. Considerou-se violado o disposto nos artigos 2º; 37, II; 61, § 1º, II, c e 84, II e XXV, todos da CF, os quais submetem à discrição do Poder Executivo a iniciativa de leis tendentes a mudar o regime jurídico de provimento dos cargos de diretor de escolas públicas, que são em comissão e, como tais, de confiança do Chefe daquele Poder, a quem o ordenamento confere as prerrogativas de livre nomeação e demissão ad nutum, incompatíveis com o sistema de eleições. Vencido o Min. Marco Aurélio que, reportando-se ao voto proferido quando do exame de concessão da medida acauteladora, julgava improcedente o pedido.
ADI 2997/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 12.8.2009. (ADI-2997)

Cobrança de Anuidades Escolares e Vício Formal

Por vislumbrar afronta ao art. 22, I, da CF, que atribui competência privativa à União para legislar sobre direito civil, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei Distrital 670/94, que dispõe sobre a cobrança de anuidades escolares. Precedente citado: ADI 1007/PE (DJU de 24.2.2006).
ADI 1042/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 12.8.2009. (ADI-1042)

COFINS: Lei Ordinária e Majoração de Alíquotas

O Tribunal reafirmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliara o conceito de receita bruta — para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas — em descompasso com a noção conceitual de faturamento prevista no art. 195, I, da CF, na redação original. Assim, proveu-se parcialmente recurso extraordinário em que empresa contribuinte sustentava, também, a inconstitucionalidade do art. 8º, caput, da mesma lei, que elevou de 2% para 3% a alíquota da COFINS. Alegava a recorrente que a Lei 9.718/98 teria criado novas exações que apenas encontrariam fundamento de validade, quando da edição desse diploma legal, no art. 195, § 4º, da CF, não havendo que se falar em majoração da alíquota da COFINS, mas sim em fixação de uma nova alíquota para um novo tributo, a reclamar a edição de lei complementar. Reiterou-se que a Corte assentara, com eficácia erga omnes, a sinonímia entre as expressões receita bruta e faturamento, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (ADC 1/DF, DJU de 16.6.95). Dessa forma, tendo em conta que estabelecido que a contribuição em exame possuiria como base de incidência o faturamento e, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, enfatizou-se que a COFINS estaria alcançada pelo preceito incerto no art. 195, I, da CF, o que tornaria dispensável cogitar-se de lei complementar para o aumento da alíquota. Aduziu-se que esse argumento também já teria sido analisado pelo STF.
Vencido o Min. Eros Grau, relator, que provia o recurso extraordinário em sua integralidade para: 1) determinar a exclusão do alargamento da base de cálculo da COFINS e do PIS, disposta no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, pois declarada a inconstitucionalidade desse texto normativo pelo STF; e 2) para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98, por não admitir, tendo em conta o paralelismo das formas, que o Poder Legislativo, vindo contra si próprio, dispusesse mediante lei ordinária alteração do que fora anteriormente disciplinado em lei complementar. Os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, embora acompanhando a maioria, ressalvaram o entendimento pessoal quanto ao tema pertinente à declaração de inconstitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS. Alguns precedentes citados: RE 346084/PR (DJU de 1º.9.2006); RE 357950/PR (DJU de 15.8.2006).
RE 527602/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.8.2009. (RE-527602)

IPI e Creditamento: Insumos Isentos, Não Tributados ou Sujeitos à Alíquota Zero - 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que negara a contribuinte do IPI o direito de creditar-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob regime de isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Sustenta a recorrente ofensa ao princípio da não-cumulatividade (CF, art. 153, § 3º, II). Aduz, com base nesse princípio, ter jus ao creditamento do IPI, corrigido monetariamente, em virtude da aquisição de insumos e matérias-primas isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, bem como pela diferença da alíquota, quando a devida na operação de entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota da saída. Alega, ainda, a prescrição decenal. O Min. Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. Inicialmente, consignou que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. No tocante à definição técnica-constitucional do princípio da não-cumulatividade, reportou-se às razões do voto que expendera no julgamento do aludido RE 353657/PR, no qual afirmara que o princípio da não-cumulatividade é observado compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se poderia cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero.
Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento faz-se diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorreu o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dá-se sobre o preço (valor total). Mencionou que não se comunicam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento. Por fim, deu por prejudicada a discussão referente à prescrição, dado que esta somente terá utilidade se o recurso vier a ser provido, o mesmo ocorrendo com a atualização monetária. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.
RE 566819/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 5.8.2009. (RE-566819)

ADPF e Monopólio das Atividades Postais

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”).
Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência-agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( “Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. ... Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.”).
ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008. (ADPF-46)

Responsabilidade Civil - Indenização - Falha no atendimento em Pronto-Socorro Municipal.

Responsabilidade Civil - Indenização - Falha no atendimento em Pronto-Socorro Municipal.
Negligência em procedimento ambulatorial que ocasionou a amputação do membro inferior esquerdo do acionante.
Doença diagnosticada como Osteomielite crônica não específica (múltiplos fragmentos), não ensejadora do trombo que ocasionou a amputação. Nexo causal comprovado, inclusive por perícia médica. Responsabilidade Objetiva da municipalidade pelos serviços do Pronto-Socorro pertencente à rede pública.
Sentença de procedência parcial alterada, em parte, para decretar a pensão vitalícia. Se os danos físicos e morais sofridos por paciente mal atendido em pronto-socorro da rede pública de saúde, consistentes na amputação de sua perna esquerda, deram-se por erro em procedimento médico, há responsabilidade objetiva da Fazenda do Estado, responsável pela ineficiência do serviço.
(TJSP - 11ª Câm. de Direito Público; Ap nº 398.981.5/2-00-São José dos Campos-SP; Rel. Des. Luis Ganzerla; j. 9/2/2009; v.u.)

ISSQN - Decadência - Inocorrência - Erro material - Prescrição do direito de cobrança - Art. 174 do ctn – Cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário

Apelação Cível - Execução Fiscal - iss - Decadência - Inocorrência - Erro material - Prescrição do direito de cobrança - Art. 174 do ctn – Cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário – Hipóteses de suspensão não verificadas -
Transcurso do prazo prescricional - Confirmação da sentença com alteração do dispositivo.
Não há que se confundir o prazo a que se refere o art. 173, inciso I, do CTN, que tem natureza decadencial e afeta o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, com o prazo de natureza prescricional, previsto no art. 174, deste mesmo diploma normativo, o qual pressupõe a existência de lançamento do tributo e afeta, por sua vez, o direito de ajuizamento da Ação para a sua cobrança. Sendo o ISSQN um tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição do crédito a ele referente só se dará se a Fazenda expressamente homologar o pagamento antecipado feito pelo contribuinte, ou, ainda, se, não tendo existido por parte do mesmo o pagamento antecipado ou qualquer declaração no prazo legal, a Fazenda Pública notificá- lo, procedendo ao lançamento de ofício. Interrompendo-se o prazo decadencial de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a notificação do lançamento do tributo (ISSQN), não há que se falar em decadência. A prescrição do direito de cobrança é verificada quando transcorrido o lapso temporal previsto no art. 174 do CTN (cinco anos), contado entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e uma causa interruptiva. A aplicação do inciso I, parágrafo único, do art. 174 do CTN, com redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, que dispõe sobre a interrupção do prazo prescricional ”pelo despacho que ordenar a citação em execução fiscal”, não retroage de forma a atingir processo proposto antes de sua entrada em vigor, incidindo apenas a partir de sua vigência. A suspensão prevista no
art. 2º, § 3º, da LEF é inaplicável às dívidas de natureza tributária, posto que sujeitas às normas do art. 174 do CTN. A moratória genericamente concedida por meio de lei municipal, sem qualquer especificação da situação jurídica do sujeito passivo tributário ou menção acerca de sua adesão, não tem o condão de suspender o prazo prescricional. (TJMG - 1ª Câm. Cível; ACi nº 1.0702.04.168446- 6/001-Uberlândia-MG; Rel. Des. Armando Freire; j. 19/8/2008; v.u.)